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ICC跟单信用证统一惯例(UCP600)

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:54:44  浏览:9495   来源:法律资料网
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ICC跟单信用证统一惯例(UCP600)

国际商会


ICC跟单信用证统一惯例(UCP600)

(2006年国际商会修订2007年7月1日生效)

第一条UCP的适用范围
《跟单信用证统一惯例——2007年修订本,国际商会第600号出版物》(简称“UCP”)乃一套规则,适用于所有的其文本中明确表明受本惯例约束的跟单信用证(下称信用证)(在其可适用的范围内,包括备用信用证)。除非信用证明确修改或排除,本惯例各条文对信用证所有当事人均具有约束力。
第二条定义
就本惯例而言:
通知行指应开证行的要求通知信用证的银行。
申请人指要求开立信用证的一方。
银行工作日指银行在其履行受本惯例约束的行为的地点通常开业的一天。
受益人指接受信用证并享受其利益的一方。
相符交单指与信用证条款、本惯例的相关适用条款以及国际标准银行实务一致的交单。
保兑指保兑行在开证行承诺之外做出的承付或议付相符交单的确定承诺。
保兑行指根据开证行的授权或要求对信用证加具保兑的银行。
信用证指一项不可撤销的安排,无论其名称或描述如何,该项安排构成开证行对相符交单予以承付的确定承诺。
承付指:
a如果信用证为即期付款信用证,则即期付款。
b如果信用证为延期付款信用证,则承诺延期付款并在承诺到期日付款。
c如果信用证为承兑信用证,则承兑受益人开出的汇票并在汇票到期日付款。
开证行指应申请人要求或者代表自己开出信用证的银行。
议付指指定银行在相符交单下,在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项,从而购买汇票(其付款人为指定银行以外的其他银行)及/或单据的行为。
指定银行指信用证可在其处兑用的银行,如信用证可在任一银行兑用,则任何银行均为指定银行。
交单指向开证行或指定银行提交信用证项下单据的行为,或指按此方式提交的单据。
交单人指实施交单行为的受益人、银行或其他人。
第三条解释
就本惯例而言:
如情形适用,单数词形包含复数含义,复数词形包含单数含义。
信用证是不可撤销的,即使未如此表明。
单据签字可用手签、摹样签字、穿孔签字、印戳、符号或任何其他机械或电子的证实方法为之。
诸如单据须履行法定手续、签证、证明等类似要求,可由单据上任何看似满足该要求的签字、标记、印戳或标签来满足。
一家银行在不同国家的分支机构被视为不同的银行。
用诸如“第一流的”、“著名的”、“合格的”、“独立的”、“正式的”、“有资格的”或“本地的”等词语描述单据的出单人时,允许除受益人之外的任何人出具该单据。
除非要求在单据中使用,否则诸如“迅速地”、“立刻地”或“尽快地”等词语将被不予理会。
“在或大概在(on or about)”或类似用语将被视为规定事件发生在指定日期的前后五个日历日之间,起讫日期计算在内。
“至(to)”、“直至(until、till)”、“从……开始(from)”及“在……之间(between)”等词用于确定发运日期时包含提及的日期,使用“在……之前(before)”及“在……之后(after)”时则不包含提及的日期。
“从……开始(from)”及“在……之后(after)”等词用于确定到期日时不包含提及的日期。
“前半月”及“后半月”分别指一个月的第一日到第十五日及第十六日到该月的最后一日,起讫日期计算在内。
一个月的“开始(beginning)”、“中间(middle)”及“末尾(end)”分别指第一到第十日、第十一日到第二十日及第二十一日到该月的最后一日,起讫日期计算在内。
第四条信用证与合同
a就其性质而言,信用证与可能作为其开立基础的销售合同或其他合同是相互独立的交易,即使信用证中含有对此类合同的任何援引,银行也与该合同无关,且不受其约束。因此,银行关于承付、议付或履行信用证项下其他义务的承诺,不受申请人基于与开证行或与受益人之间的关系而产生的任何请求或抗辩的影响。
受益人在任何情况下不得利用银行之间或申请人与开证行之间的合同关系。
b开证行应劝阻申请人试图将基础合同、形式发票等文件作为信用证组成部分的做法。
第五条单据与货物、服务或履约行为
银行处理的是单据,而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为。
第六条兑用方式、截止日和交单地点
a信用证必须规定可在其处兑用的银行,或是否可在任一银行兑用。规定在指定银行兑用的信用证同时也可以在开证行兑用。
b信用证必须规定其是以即期付款、延期付款、承兑还是议付的方式兑用。
c信用证不得开成凭以申请人为付款人的汇票兑用。
di信用证必须定一个交单的截止日。规定的承付或议付的截止日将被视为交单的截止日。
ii可在其处兑用信用证的银行所在地即为交单地点。可在任一银行兑用的信用证其交单地点为任一银行所在地。除规定的交单地点外,开证行所在地也是交单地点。
e除非如第二十九条a款规定的情形,否则受益人或者代表受益人的交单应在截止日当天或之前完成。
第七条开证行责任
a只要规定的单据提交给指定银行或开证行,并且构成相符交单,则开证行必须承付,如果信用证为以下情形之一:
i信用证规定由开证行即期付款,延期付款或承兑;
ii信用证规定由指定银行即期付款但其未付款;
iii信用证规定由指定银行延期付款但其未承诺延期付款,或虽已承诺延期付款,但未在到期日付款;
iv信用证规定由指定银行承兑,但其未承兑以其为付款人的汇票,或虽然承兑了汇票,但未在到期日付款。
v信用证规定由指定银行议付但其未议付。
b开证行自开立信用证之时起即不可撤销地承担承付责任。
c指定银行承付或议付相符交单并将单据转给开证行之后,开证行即承担偿付该指定银行的责任。对承兑或延期付款信用证下相符交单金额的偿付应在到期日办理,无论指定银行是否在到期日之前预付或购买了单据。开证行偿付指定银行的责任独立于开证行对受益人的责任。
第八条保兑行责任
a只要规定的单据提交给保兑行,或提交给其他任何指定银行,并且构成相符交单,保兑行必须:
i承付,如果信用证为以下情形之一:
a)信用证规定由保兑行即期付款、延期付款或承兑;
b)信用证规定由另一指定银行延期付款,但其未付款;
c)信用证规定由另一指定银行延期付款,但其未承诺延期付款,或虽已承诺延期付款但未在到期日付款;
d)信用证规定由另一指定银行承兑,但其未承兑以其为付款人的汇票,或虽已承兑汇票未在到期日付款;
e)信用证规定由另一指定银行议付,但其未议付。
ii无追索权地议付,如果信用证规定由保兑行议付。
b保兑行自对信用证加具保兑之时起即不可撤销地承担承付或议付的责任。
c其他指定银行承付或议付相符交单并将单据转往保兑行之后,保兑行即承担偿付该指定银行的责任。对承兑或延期付款信用证下相符交单金额的偿付应在到期日办理,无论指定银行是否在到期日之前预付或购买了单据。保兑行偿付指定银行的责任独立于保兑行对受益人的责任。
d如果开证行授权或要求一银行对信用证加具保兑,而其并不准备照办,则其必须毫不延误地通知开证行,并可通知此信用证而不加保兑。
第九条信用证及其修改的通知
a信用证及其任何修改可以经由通知行通知给受益人。非保兑行的通知行通知信用证及修改时不承担承付或议付的责任。
b通知行通知信用证或修改的行为表示其已确信信用证或修改的表面真实性,而且其通知准确地反映了其收到的信用证或修改的条款。
c通知行可以通过另一银行(“第二通知行”)向受益人通知信用证及修改。第二通知行通知信用证或修改的行为表明其已确信收到的通知的表面真实性,并且其通知准确地反映了收到的信用证或修改的条款。
d经由通知行或第二通知行通知信用证的银行必须经由同一银行通知其后的任何修改。
e如一银行被要求通知信用证或修改但其决定不予通知,则应毫不延误地告知自其处收到信用证、修改或通知的银行。
f如一银行被要求通知信用证或修改但其不能确信信用证、修改或通知的表面真实性,则应毫不延误地通知看似从其处收到指示的银行。如果通知行或第二通知行决定仍然通知信用证或修改,则应告知受益人或第二通知行其不能确信信用证、修改或通知的表面真实性。
第十条修改
a除第三十八条别有规定者外,未经开证行、保兑行(如有的话)及受益人同意,信用证既不得修改,也不得撤销。
b开证行自发出修改之时起,即不可撤销地受其约束。保兑行可将其保兑扩展至修改,并自通知该修改时,即不可撤销地受其约束。但是,保兑行可以选择将修改通知受益人而不对其加具保兑。若然如此,其必须毫不延误地将此告知开证行,并在其给受益人的通知中告知受益人。
c在受益人告知通知修改的银行其接受该修改之前,原信用证(或含有先前被接受的修改的信用证)的条款对受益人仍然有效。受益人应提供接受或拒绝修改的通知。如果受益人未能给予通知,当交单与信用证以及尚未表示接受的修改的要求一致时,即视为受益人已作出接受修改的通知,并且从此时起,该信用证被修改。
d通知修改的银行应将任何接受或拒绝的通知转告发出修改的银行。
e对同一修改的内容不允许部分接受,部分接受将被视为拒绝修改的通知。
f修改中关于除非受益人在某一时间内拒绝修改否则修改生效的规定应被不予理会。
第十一条电讯传输的和预先通知的信用证和修改
a以经证实的电讯方式发出的信用证或信用证修改即被视为有效的信用证或修改文据,任何后续的邮寄确认书应被不予理会。
如电讯声明“详情后告”(或类似用语)或声明以邮寄确认书为有效信用证或修改,则该电讯不被视为有效信用证或修改。开证行必须随即不迟延地开立有效信用证或修改,其条款不得与该电讯矛盾。
b开证行只有在准备开立有效信用证或作出有效修改时,才可以发出关于开立或修改信用证的初步通知(预先通知)。开证行作出该预先通知,即不可撤销地保证不迟延地开立或修改信用证,且其条款不能与预先通知相矛盾。
第十二条指定
a除非指定银行为保兑行,对于承付或议付的授权并不赋予指定银行承付或议付的义务,除非该指定银行明确表示同意并且告知受益人。
b开证行指定一银行承兑汇票或做出延期付款承诺,即为授权该指定银行预付或购买其已承兑的汇票或已做出的延期付款承诺。
c非保兑行的指定银行收到或审核并转递单据的行为并不使其承担承付或议付的责任,也不构成其承付或议付的行为。
第十三条银行之间的偿付安排
a如果信用证规定指定银行(“索偿行”)向另一方(“偿付行”)获取偿付时,必须同时规定该偿付是否按信用证开立时有效的ICC银行间偿付规则进行。
b如果信用证没有规定偿付遵守ICC银行间偿付规则,则按照以下规定:
i开证行必须给予偿付行有关偿付的授权,授权应符合信用证关于兑用方式的规定,且不应设定截止日。
ii开证行不应要求索偿行向偿付行提供与信用证条款相符的证明。
iii如果偿付行未按信用证条款见索即偿,开证行将承担利息损失以及产生的任何其他费用。
iv偿付行的费用应由开证行承担。然而,如果此项费用由受益人承担,开证行有责任在信用证及偿付授权中注明。如果偿付行的费用由受益人承担,该费用应在偿付时从付给索偿行的金额中扣取。如果偿付未发生,偿付行的费用仍由开证行负担。
c如果偿付行未能见索即偿,开证行不能免除偿付责任。
第十四条单据审核标准
a按指定行事的指定银行、保兑行(如果有的话)及开证行须审核交单,并仅基于单据本身确定其是否在表面上构成相符交单。
b按指定行事的指定银行、保兑行(如有的话)及开证行各有从交单次日起的至多五个银行工作日用以确定交单是否相符。这一期限不因在交单日当天或之后信用证截止日或最迟交单日届至而受到缩减或影响。
c如果单据中包含一份或多份受第十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四或二十五条规制的正本运输单据,则须由受益人或其代表在不迟于本惯例所指的发运日之后的二十一个日历日内交单,但是在任何情况下都不得迟于信用证的截止日。
d单据中的数据,在与信用证、单据本身以及国际标准银行实务参照解读时,无须与该单据本身中的数据、其他要求的单据或信用证中的数据等同一致、但不得矛盾。
e除商业发票外,其他单据中的货物、服务或履约行为的描述,如果有的话,可使用与信用证中的描述不矛盾的概括性用语。
f如果信用证要求提交运输单据、保险单据或者商业发票之外的单据,却未规定出单人或其数据内容,则只要提交的单据内容看似满足所要求单据的功能,且其他方面符合第十四条d款,银行将接受该单据。
g提交的非信用证所要求的单据将被不予理会,并可被退还给交单人。
h如果信用证含有一项条件,但未规定用以表明该条件得到满足的单据,银行将视为未作规定并不予理会。
i单据日期可以早于信用证的开立日期,但不得晚于交单日期。
j当受益人和申请人的地址出现在任何规定的单据中时,无须与信用证或其他规定单据中所载相同,但必须与信用证中规定的相应地址同在一国。联络细节(传真、电话、电子邮件及类似细节)作为受益人和申请人地址的一部分时将被不予理会。然而,如果申请人的地址和联络细节为第十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四或二十五条规定的运输单据上的收货人或通知方细节的一部分时,应与信用证规定的相同。
k在任何单据中注明的托运人或发货人无须为信用证的受益人。
l运输单据可以由任何人出具,无须为承运人、船东、船长或租船人,只要其符合第十九、二十、二十一、二十二、二十三或二十四条的要求。
第十五条相符交单
a当开证行确定交单相符时,必须承付。
b当保兑行确定交单相符时,必须承付或者议付并将单据转递给开证行。
c当指定银行确定交单相符并承付或议付时,必须将单据转递给保兑行或开证行。
第十六条不符单据、放弃及通知
a当按照指定行事的指定银行、保兑行(如有的话)或者开证行确定交单不符时,可以拒绝承付或议付。
b当开证行确定交单不符时,可以自行决定联系申请人放弃不符点。然而这并不能延长第十四条b款所指的期限。
c当按照指定行事的指定银行、保兑行(如有的话)或开证行决定拒绝承付或议付时,必须给予交单人一份单独的拒付通知。
该通知必须声明:
i银行拒绝承付或议付;及
ii银行拒绝承付或者议付所依据的每一个不符点;及
iiia)银行留存单据听候交单人的进一步指示;或者
b)开证行留存单据直到其从申请人处接到放弃不符点的通知并同意接受该放弃,或者其同意接受对不符点的放弃之前从交单人处收到其进一步指示;或者
c)银行将退回单据;或者
d)银行将按之前从交单人处获得的指示处理。
d第十六条c款要求的通知必须以电讯方式,如不可能,则以其他快捷方式,在不迟于自交单之翌日起第五个银行工作日结束前发出。
e按照指定行事的指定银行、保兑行(如有的话)或开证行在按照第十六条c款iii项a)或b)发出了通知后,可以在任何时候将单据退还交单人。
f如果开证行或保兑行未能按照本条行事,则无权宣称交单不符。
g当开证行拒绝承付或保兑行拒绝承付或者议付,并且按照本条发出了拒付通知后,有权要求返还已偿付的款项及利息。
第十七条正本单据及副本
a信用证规定的每一种单据须至少提交一份正本。
b银行应将任何带有看似出单人的原始签名、标记、印戳或标签的单据视为正本单据,除非单据本身表明其非正本。
c除非单据本身另有说明,在以下情况下,银行也将其视为正本单据:
i单据看似由出单人手写、打字、穿孔或盖章;或者
ii单据看似使用出单人的原始信纸出具;或者
iii单据声明其为正本单据,除非该声明看似不适用于提交的单据。
d如果信用证要求提交单据的副本,提交正本或副本均可。
e如果信用证使用诸如“一式两份(in duplicate)”、“两份(in two fold)”、“两套(in two copies)”等用语要求提交多份单据,则提交至少一份正本,其余使用副本即可满足要求,除非单据本身另有说明。
第十八条商业发票
a商业发票:
i必须看似由受益人出具(第三十八条规定的情形除外);
ii必须出具成以申请人为抬头(第三十八条g款规定的情形除外);
iii必须与信用证的货币相同;且
iv无须签名
b按指定行事的指定银行、保兑行(如有的话)或开证行可以接受金额大于信用证允许金额的商业发票,其决定对有关各方均有约束力,只要该银行对超过信用证允许金额的部分未作承付或者议付。
c商业发票上的货物、服务或履约行为的描述应该与信用证中的描述一致。
第十九条涵盖至少两种不同运输方式的运输单据
a涵盖至少两种不同运输方式的运输单据(多式或联合运输单据),无论名称如何,必须看似:
i表明承运人名称并由以下人员签署:
*承运人或其具名代理人,或
*船长或其具名代理人。
承运人、船长或代理人的任何签字,必须标明其承运人、船长或代理人的身份。
代理人签字必须表明其系代表承运人还是船长签字。
ii通过以下方式表明货物已经在信用证规定的地点发送、接管或已装运。
*事先印就的文字,或者
*表明货物已经被发送、接管或装船日期的印戳或批注。
运输单据的出具日期将被视为发送、接管或装运的日期,也即发运的日期。然而如单据以印戳或批注的方式表明了发送、接管或装船日期,该日期将被视为发运日期。
iii表明信用证规定的发送、接管或发运地点,以及最终目的地,即使:
a)该运输单据另外还载明了一个不同的发送、接管或发运地点或最终目的地,或者,
b)该运输单据载有“预期的”或类似的关于船只,装货港或卸货港的限定语。
iv为惟一的正本运输单据,或者,如果出具为多份正本,则为运输单据中表明的全套单据。
v载有承运条款和条件,或提示承运条款和条件参见别处(简式/背面空白的运输单据)。银行将不审核承运条款和条件的内容。
vi未表明受租船合同约束。
b就本条而言,转运指在从信用证规定的发送、接管或者发运地点最终目的地的运输过程中从某一运输工具上卸下货物并装上另一运输工具的行为(无论其是否为不同的运输方式)。
ci运输单据可以表明货物将要或可能被转运,只要全程运输由同一运输单据涵盖。
ii即使信用证禁止转运,注明将要或者可能发生转运的运输单据仍可接受。
第二十条提单
a提单,无论名称如何,必须看似:
i表明承运人名称,并由下列人员签署:
*承运人或其具名代理人,或者
*船长或其具名代理人。
承运人,船长或代理人的任何签字必须标明其承运人,船长或代理人的身份。
代理人的任何签字心须标明其系代表承运人还是船长签字。
ii通过以下方式表明货物已在信用证规定的装货港装上具名船只:
*预先印就的文字,或
*已装船批注注明货物的装运日期。
提单的出具日期将被视为发运日期,除非提单载有表明发运日期的已装船批注,此时已装船批注中显示的日期将被视为发运日期。
如果提单载有“预期船只”或类似的关于船名的限定语,则需以已装船批注明确发运日期以及实际船名。
iii表明货物从信用证规定的装货港发运至卸货港。
如果提单没有表明信用证规定的装货港为装货港,或者其载有“预期的”或类似的关于装货港的限定语,则需以已装船批注表明信用证规定的装货港、发运日期以及实际船名。即使提单以事先印就的文字表明了货物已装载或装运于具名船只,本规定仍适用。
iv为惟一的正本提单,或如果以多份正本出具,为提单中表明的全套正本。
v载有承运条款和条件,或提示承运条款和条件参见别外(简式/背面空白的提单)。银行将不审核承运条款和条件的内容。
vi未表明受租船合同约束。
b就本条而言,转运系指在信用证规定的装货港到卸货港之间的运输过程中,将货物从一船卸下并再装上另一船的行为。
ci提单可以表明货物将要或可能被转运,只要全程运输由同一提单涵盖。
ii即使信用证禁止转运,注明将要或可能发生转运的提单仍可接受,只要其表明货物由集装箱、拖车或子船运输。
d提单中声明承运人保留转运权利的条款将被不予理会。
第二十一条不可转让的海运单
a不可转让的海运单,无论名称如何,必须看似:
i表明承运人名称并由下列人员签署:
*承运人或其具名代理人,或者
*船长或其具名代理人。
承运人、船长或代理人的任何签字必须标明其承运人、船长或代理人的身份。
代理签字必须标明其系代表承运人还是船长签字。
ii通过以下方式表明货物已在信用证规定的装货港装上具名船只:
*预先印就的文字,或者
*已装船批注表明货物的装运日期。
不可转让海运单的出具日期将被视为发运日期,除非其上带有已装船批注注明发运日期,此明已装船批注注明的日期将被视为发运日期。
如果不可转让海运单载有“预期船只”或类似的关于船名的限定语,则需要以已装船批注表明发运日期和实际船名。
iii表明货物从信用证规定的装货港发运至卸货港。
如果不可转让海运单未以信用证规定的装货港为装货港,或者如果其载有“预期的”或类似的关于装货港的限定语,则需要以已装船批注表明信用证规定的装货港、发运日期和船只。即使不可转让海运单以预先印就的文字表明货物已由具名船只装载或装运,本规定也适用。
iv为惟一的正本不可转让海运单,或如果以多份正本出具,为海运单上注明的全套正本。
v载有承运条款的条件,或提示承运条款和条件参见别处(简式/背面空白的海运单)。银行将不审核承运条款和条件的内容。
vi未注明受租船合同约束。
b就本条而言,转运系指在信用证规定的装货港到卸货港之间的运输过程中,将货物从一船卸下并装上另一船的行为。
ci不可转让海运单可以注明货物将要或可能被转运,只要全程运输由同一海运单涵盖。
ii即使信用证禁止转运,注明转运将要或可能发生的不可转让的海运单仍可接受,只要其表明货物装于集装箱,拖船或子船中运输。
d不可转让的海运单中声明承运人保留转运权利的条款将被不予理会。
第二十二条租船合同提单
a表明其受租船合同约束的提单(租船合同提单),无论名称如何,必须看似:
i由以下员签署:
*船长或其具名代理人,或
*船东或其具有名代理人,或
*租船人或其具有名代理人。
船长、船东、租船人或代理人的任何签字必须标明其船长、船东、租船人或代理人的身份。
代理人签字必须表明其系代表船长、船东还是租船人签字。
代理人代表船东或租船人签字时必须注明船东或租船人的名称。
ii通过以下方式表明货物已在信用证规定的装货港装上具名船只:
*预先印就的文字,或者
*已装船批注注明货物的装运日期
租船合同提单的出具日期将被视为发运日期,除非租船合同提单载有已装船批注注明发运日期,此时已装船批注上注明的日期将被视为发运日期。
iii表明货物从信用证规定的装货港发运至卸货港。卸货港也可显示为信用证规定的港口范围或地理区域。
iv为惟一的正本租船合同提单,或如以多份正本出具,为租船合同提单注明的全套正本。
b银行将不审核租船合同,即使信用证要求提交租船合同。
第二十三条空运单据
a空运单据,无论名称如何,必须看似:
i表明承运人名称,并由以下人员签署:
*承运人,或
*承运人的具名代理人。
承运人或其代理人的任何签字必须标明其承运人或代理人的身份。
代理人签字必须表明其系代表承运人签字。
ii表明货物已被收妥待运。
iii表明出具日期。该日期将被视为发运日期,除非空运单据载有专门批注注明实际发运日期,此时批注中的日期将被视为发运日期。
空运单据中其他与航班号和航班日期相关的信息将不被用来确定发运日期。
iv表明信用证规定的起飞机场和目的地机场。
v为开给发货人或托运人的正本,即使信用证规定提交全套正本。
vi载有承运条款和条件,或提示条款和条件参见别处。银行将不审核承运条款和条件的内容。
b就本条而言,转运是指在信用证规定的起飞机场到目的地机场的运输过程中,将货物从一飞机卸下再装上另一飞机的行为。
ci空运单据可以注明货物将要或可能转运,只要全程运输由同一空运单据涵盖。
ii即使信用证禁止转运,注明将要或可能发生转运的空运单据仍可接受。
第二十四条公路、铁路或内陆水运单据
a公路、铁路或内陆水运单据,无论名称如何,必须看似:
i表明承运人名称,并且
*由承运人或其具名代理人签署,或者
*由承运人或其具名代理人以签字、印戳或批注表明货物收讫。
承运人或其具名代理人的收货签字、印戳或批注必须标明其承运人或代理人的身份。
代理人的收货签字、印戳或批注必须标明代理人系代表承运人签字或行事。
如果铁路运输单据没有指明承运人,可以接受铁路运输公司的任何签字或印戳作为承运人签署单据的证据。
ii表明货物的信用规定地点的发运日期,或者收讫待运或待发送的日期。运输单据的出具日期将被视为发运日期,除非运输单据上盖有带日期的收货印戳,或注明了收货日期或发运日期。
iii表明信用证规定的发运地及目的地。
bi公路运输单据必须看似为开给发货人或托运人的正本,或没有任何标记表明单据开给何人。
ii注明“第二联”的铁路运输单据将被作为正本接受。
iii无论是否注明正本字样,铁路或内陆水运单据都被作为正本接受。
c如运输单据上未注明出具的正本数量,提交的份数即视为全套正本。
d就本条而言,转运是指在信用证规定的发运、发送或运送的地点到目的地之间的运输过程中,在同一运输方式中从一运输工具卸下再装上另一运输工具的行为。
ei只要全程运输由同一运输单据涵盖,公路、铁路或内陆水运单据可以注明货物将要或可能被转运。
ii即使信用证禁止转运,注明将要或可能发生转运的公路、铁路或内陆水运单据仍可接受。
第二十五条快递收据、邮政收据或投邮证明
a证明货物收讫待运的快递收据,无论名称如何,必须看似:
i表明快递机构的名称,并在信用证规定的货物发运地点由该具名快递机构盖章或签字;并且
ii表明取件或收件的日期或类似词语,该日期将被视为发运日期。
b如果要求显示快递费用付讫或预付,快递机构出具的表明快递费由收货人以外的一方支付的运输单据可以满足该项要求。
c证明货物收讫待运的邮政收据或投邮证明,无论名称如何,必须看似在信用证规定的货物发运地点盖章或签署并注明日期。该日期将被视为发运日期。
第二十六条“货装舱面”、“托运人装载和计数”、“内容据托运人报称”及运费之外的费用
a运输单据不得表明货物装于或者将装于舱面。声明货物可能被装于舱面的运输单据条款可以接受。
b载有诸如“托运人装载和计数”或“内容据托运人报称”条款的运输单据可以接受。
c运输单据上可以以印戳或其他方法提及运费之外的费用。
第二十七条清洁运输单据
银行只接受清洁运输单据,清洁运输单据指未载有明确宣称货物或包装有缺陷的条款或批注的运输单据。“清洁”一词并不需要在运输单据上出现,即使信用证要求运输单据为“清洁已装船”的。
第二十八条保险单据及保险范围
a保险单据,例如保险单或预约保险项下的保险证明书或者声明书,必须看似由保险公司或承保人或其代理人或代表出具并签署。
代理人或代表的签字必须表明其系代表保险公司或承保人签字。
b如果保险单据表明其以多份正本出具,所有正本均须提交。
c暂保单将不被接受。
d可以接受保险单代替预约保险项下的保险证明书或声明书。
e保险单据日期不得晚于发运日期,除非保险单据表明保险责任不迟于发运日生效。
fi保险单据必须表明投保金额并以与信用证相同的货币表示。
ii信用证对于投保金额为货物价值、发票金额或类似金额的某一比例的要求,将被视为对最低保额的要求。
如果信用证对投保金额未做规定,投保金额须至少为货物的CIF或CIP价格的百分之一百一十。
如果从单据中不能确定CIF或者CIP价格,投保金额必须基于要求承付或议付的金额,或者基于发票上显示的货物总值来计算,两者之中取金额较高者。
iii保险单据须表明承保的风险区间至少涵盖从信用证规定的货物接管地或发运地开始到卸货地或最终目的地为止。
g信用证应规定所需投保的险别及附加险(如有的话)。如果信用证使用诸如“通常风险”或“惯常风险”等含义不确切的用语,则无论是否有漏保之风险,保险单据将被照样接受。
h当信用证规定投保“一切险”时,如保险单据载有任何“一切险”批注或条款,无论是否有“一切险”标题,均将被接受,即使其声明任何风险除外。
i保险单据可以援引任何除外条款。
j保险单据可以注明受免赔率或免赔额(减除额)约束。
第二十九条截止日或最迟交单日的顺延
a如果信用证的截止日或最迟交单日适逢接受交单的银行非因第三十六条所述原因而歇业,则截止日或最迟交单日,视何者适用,将顺延至其重新开业的第一个银行工作日。
b如果在顺延后的第一个银行工作日交单,指定银行必须在其致开证行或保兑行的面函中声明交单是在根据第二十九条a款顺延的期限内提交的。
c最迟发运日不因第二十九条a款规定的原因而顺延。
第三十条信用证金额、数量与单价的伸缩度
a“约”或“大约”用于信用证金额或信用证规定的数量或单价时,应解释为允许有关金额或数量或单价有不超过百分之十的增减幅度。
b在信用证未以包装单位件数或货物自身件数的方式规定货物数量时,货物数量允许有百分之五的增减幅度,只要总支取金额不超过信用证金额。
c如果信用证规定了货物数量,而该数量已全部发运,及如果信用证规定了单价,而该单价又未降低,或当第三十条b款不适用时,则即使不允许部分装运,也允许支取的金额有百分之五的减幅。若信用证规定有特定的增减幅度或使用第三十条a款提到的用语限定数量,则该减幅不适用。
第三十一条部分支款或部分发运
a允许部分支款或部分发运。
b表明使用同一运输工具并经由同次航程运输的数套运输单据在同一次提交时,只要显示相同目的地,将不视为部分发运,即使运输单据上表明的发运日期不同或装货港、接管地或发运地点不同。如果交单由数套运输单据构成,其中最晚的一个发运日将被视为发运日。
含有一套或数套运输单据的交单,如果表明在同一种运输方式下经由数件运输工具运输,即使运输工具在同一天出发运往同一目的地,仍将被视为部分发运。
c含有一份以上快递收据、邮政收据或投邮证明的交单,如果单据看似由同一快递或邮政机构在同一地点和日期加盖印戳或签字并且表明同一目的地,将不视为部分发运。
第三十二条分期支款或分期发运
如信用证规定在指定的时间段内分期支款或分期发运,任何一期未按信用证规定期限支取或发运时,信用证对该期及以后各期均告失效。
第三十三条交单时间
银行在其营业时间外无接受交单的义务。
第三十四条关于单据有效性的免责
银行对任何单据的形式、充分性、准确性、内容真实性,虚假性或法律效力,或对单据中规定或添加的一般或特殊条件,概不负责;银行对任何单据所代表的货物、服务或其他履约行为的描述、数量、重量、品质、状况、包装、交付、价值或其存在与否,或对发货人、承运人、货运代理人、收货人、货物的保险人或其他任何人的诚信与否、作为或不作为、清偿能力、履约或资信状况,也概不负责。
第三十五条关于信息传递和翻译的免责
当报文、信件或单据按照信用证的要求传输或发送时,或当信用证未作指示,银行自行选择传送服务时,银行对报文传输或信件或单据的递送过程中发生的延误、中途遗失、残缺或其他错误产生的后果,概不负责。
如果指定银行确定交单相符并将单据发往开证行或保兑行,无论指定银行是否已经承付或议付,开证行或保兑行必须承付或议付,或偿付指定银行,即使单据在指定银行送往开证行或保兑行的途中,或保兑行送往开证行的途中丢失。
银行对技术术语的翻译或解释上的错误,不负责任,并可不加翻译地传送信用证条款。
第三十六条不可抗力
银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果,概不负责。
银行恢复营业时,对于在营业中断期间已逾期的信用证,不再进行承付或议付。
第三十七条关于被指示方行为的免责
a为了执行申请人的指示,银行利用其他银行的服务,其费用和风险由申请人承担。
b即使银行自行选择了其他银行,如果发出的指示未被执行,开证行或通知行对此亦不负责。
c指示另一银行提供服务的银行有责任负担被指示方因执行指示而发生的任何佣金、手续费、成本或开支(“费用”)。
如果信用证规定费用由受益人负担,而该费用未能收取或从信用证款项中扣除,开证行依然承担支付此费用的责任。信用证或其修改不应规定向受益人的通知以通知行或第二通知行收到其费用为条件。
d外国法律和惯例加诸于银行的一切义务和责任,申请人应受其约束,并就此对银行负补偿之责。
第三十八条可转让信用证
a银行无办理信用证转让的义务,除非其明确同意。
b就本条而言:
可转让信用证系指特别注明“可转让(transferable)”字样的信用证。可转让信用证可应受益人(第一受益人)的要求转为全部或部分由另一受益人(第二受益人)兑用。
转让行系指办理信用证转让的指定银行,或当信用证规定可在任一银行兑用时,指开证行特别如此授权并实际办理转让的银行。开证行也可担任转让行。
已转让信用证指已由转让行转为可由第二受益人兑用的信用证。
c除非转让时另有约定,有关转让的所有费用(诸如佣金、手续费,成本或开支)须由第一受益人支付。
d只要信用证允许部分支款或部分发运,信用证可以分部分地转让给数名第二受益人。
已转让信用证不得应第二受益人的要求转让给任何其后受益人。第一受益人不视为其后受益人。
e任何转让要求须说明是否允许及在何条件下允许将修改通知第二受益人。已转让信用证须明确说明该项条件。
f如果信用证转让给数名第二受益人,其中一名或多名第二受益人对信用证修改的拒绝并不影响其他第二受益人接受修改。对接受者而言该已转让信用证即被相应修改,而对拒绝改的第二受益人而言,该信用证未被修改。
g已转让信用证须准确转载原证条款,包括保兑(如果有的话),但下列项目除外:
——信用证金额,
——规定的任何单价,
——截止日,
——交单期限,或
——最迟发运日或发运期间。
以上任何一项或全部均可减少或缩短。
必须投保的保险比例可以增加,以达到原信用证或本惯例规定的保险金额。
可用第一受益人的名称替换原证中的开证申请人名称。
如果原证特别要求开证申请人名称应在除发票以外的任何单据出现时,已转让信用证必须反映该项要求。
h第一受益人有权以自己的发票和汇票(如有的话)替换第二受益人的发票的汇票,其金额不得超过原信用证的金额。经过替换后,第一受益人可在原信用证项下支取自己发票与第二受益人发票间的差价(如有的话)。
i如果第一受益人应提交其自己的发票和汇票(如有的话),但未能在第一次要求时照办,或第一受益人提交的发票导致了第二受益人的交单中本不存在的不符点,而其未能在第一次要求时修正,转让行有权将从第二受益人处收到的单据照交开证行,并不再对第一受益人承担责任。
j在要求转让时,第一受益人可以要求在信用证转让后的兑用地点,在原信用证的截止日之前(包括截止日),对第二受益人承付或议付。本规定并不损害第一受益人在第三十八条h款下的权利。
k第二受益人或代表第二受益人的交单必须交给转让行。
第三十九条款项让渡
信用证未注明可转让,并不影响受益人根据所适用的法律规定,将该信用证项下其可能有权或可能将成为有权获得的款项让渡给他人的权利。本条只涉及款项的让渡,而不涉及在信用证项下进行履行行为的权利让渡。



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抢劫罪的手段行为的定性

力声


  一、从案例看抢劫行为,明晰抢劫手段
  15岁的胡某,随同成年男子马某拦截一骑电动车的女子李某,胡某掰开李某扶车的手,推开李某,骑走李某的电动车。李某事后陈述,因对方夺车很突然,所以没想到要反抗,也因害怕,所以在对方来掰手时就顺势下了车,对方随即骑走该车。被害人李某报案,经公安机关侦查以抢劫罪送检察院起诉。检察院在起诉书中认定“被告人采取暴力的方法劫得电动车一部。”最后,法院判决胡某犯抢劫罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年。
  对于本案,检察院认定的罪名是否正确,法院的判决是否适当,笔者有以下看法:
  首先,本案被告人胡某采取的行动,主要是想夺取电动车,其行为的对象是车辆而不是受害人李某的人身。其次,胡某实施的掰手机推人行为,都不是要对李某的人身实施强制,而且也远没有达到让李某无法反抗的程度,而且在这过程中胡某及其同伙马某并未对李某采取言语威吓,也没有其他对李某进行威胁的行为。最后,以李某的陈述和当时的反应看,李某在案发时没有受到威胁,也未受到人身伤害,她所感到的“害怕”并不是因为对方的暴力行为或威胁,而是因为突然所以没想到要反抗。本案中,被告人所采取暴力行为的强制力和破坏力都不足以排除受害人的反抗,说是一种强力更为合适,因而其行为更符合抢夺罪的构成。根据我国刑法第17条规定,已满十四周岁不满十六周岁的人,只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,才需要承担刑事责任。也就是说,本案被告人胡某应该认定为无罪。故而,明晰抢劫罪的手段行为,是维护法律权威正确适用法律及保障当事人合法权益的有力杠杆。
  二、抢劫罪手段行为概述
  (一)抢劫罪手段行为的基本内涵
  抢劫罪的手段行为,具体而言,指的是行为人在实施抢劫行为的过程中所采取的手段、方式或者方法,即行为人通过什么样的方式非法取得被害人财物的,从而使受害人脱离对其所有财物的占有和支配。
在抢劫行为过程中,行为人抢劫的目的是取得财物,而采取何种方式占有或者获取财物是手段,只有将二者结合起来,才能构成一个抢劫行为,才可能以抢劫罪加以论处,追究其刑事责任。因此,抢劫行为是一种复合行为,司法机关在对一个行为是否以抢劫罪定性时,应全面、综合评析。
  (二)抢劫罪手段行为方式及其认定
  1.抢劫罪手段行为方式
  我国刑法第263条明确规定:暴力、胁迫或者其他方法是抢劫罪的手段行为。一个抢劫行为的完成不仅需要行为人抢劫的方法行为和目的行为的结合,还应以暴力、胁迫或者其他方法作为抢劫罪构成要件的判断基准,以利于在具体的司法实践中能够更好有效地操作,推进法治的真正突显。
  2.抢劫罪手段行为的认定
  抢劫行为是一种复合行为。其中侵犯公民人身的暴力、胁迫或者其他方法是抢劫罪的手段行为,侵犯财产的非法谋财行为是抢劫罪的目的行为。而在司法实践中也存在关于抢劫罪行为界限仍存在很大争议,为此,在司法实践中也存在关于抢劫罪行为的认定问题。
  (1)日本对抢劫手段行为的认定
  日本刑法第236条第1项规定:使用暴行或者胁迫强取了他人的财物的人,处五年以上的有期惩役。此项犯罪为狭义的强盗罪,相当于我国的抢劫罪。强盗罪者,以暴行胁迫强取财物之罪也。强取者,抑制所持者之反抗而转移财物之所持之谓也,而有形地抑制反抗者所谓暴行也。如制缚他人,甚乃杀伤之而夺取财物者,其无形地抑制反抗者即所谓胁迫也。
  ①暴行的程度
  暴行、胁迫是作为强取财物的手段而使用的,是狭义的暴行、胁迫,它必须达到足以抑压对方反抗的程度。施加未达到该程度的暴行、胁迫使人交付财物的,是恐吓罪。
  关于暴行、胁迫是否达到足以抑压对方反抗的程度,不应根据行为人是否预见了能够抑压对方的反抗或者被害人感到了何种程度的恐怖这种主观标准来判断,而必须抽象地论定,需要按照具体情况,综合考虑行为人和被害人的人数、年龄、性别、性格、体格等,以及犯行的时间、场所、暴行胁迫本身的形式,特别是有无使用凶器,在使用凶器时也要考虑凶器的种类、用法等,客观地判断其暴行胁迫是否达到能够抑压对方反抗的程度。比如虽然是白天的公路上,但是,那里既无行人也无住家在附近,几乎没有求助之术,三名壮男围住一名女子,其中一名男子用包在手帕中的玩具枪抵在被害人的腋边,一边说“不准动”,一边把手腕往上拧。这样的行为日本判例认为存在足以抑压被害人反抗之程度的暴行胁迫。而对在夜间向高速行驶的汽车仍拳头大的石头的行为,判例认为尚不足以抑压反抗。因此,只要暴行、胁迫达到足以抑压对方反抗的程度就够了,不需要实际上由其抑压了对方的反抗。
  ②暴行的指向对象
  日本刑法中本罪的暴行只要是指向人所行使的有形力就够了,并不需要直接对人的身体实施。即使是对物施加的有形力,只要其能够抑制被害人的意思、行动自由并能够抑压其反抗,就可以视为是本罪手段的暴行。并且只要暴行胁迫的对方是成为强取财物障碍的人就够了,并不需要是财物的所有人或者占有人,而且,也不需要时具有充分意思能力的人。
  ③暴行、胁迫使用的目的
  本罪中的暴行胁迫必须是作为强取财物的手段而使用的。起初仅仅以暴行胁迫的意思而实施了行为的人,在作为其结果而抑压了对方的反抗后,又产生了夺取被害人财物的意思而夺取了其财物时,不是强盗罪,而应该认为是暴行最、胁迫罪与盗窃罪的并合罪。不过,产生了夺取财物的意思后又进而施加暴行、胁迫,使抑压对方反抗的状态得以持续而夺取了其财物时,成为强盗罪。关于暴力、胁迫程度,日本学者认为暴力必须达到抑制被害人反抗程度才能构成抢劫罪,并且认为与敲诈勒索罪的区别在于二者暴力、胁迫的程度不同。后者暴力、胁迫是使对方产生恐惧心理。笔者认为抢劫罪与敲诈勒索罪同属利用意思瑕疵的犯罪,区分二者只能以影响意思瑕疵程度为标准,而影响意思瑕疵程度无非是暴力、胁迫等对意思作用程度的不同而已。由此看来,日本刑法对抢劫罪的暴力、胁迫要求达到足以抑制被害人反抗程度并以此区别于敲诈勒索罪比较科学、合理。
  (2)我国对抢劫手段行为的认定
  ①我国对暴力行为的认定
  “暴力”有广义和狭义之分。广义的暴力是指对人为一切有形力之不法行使。如我国刑法第12条规定的暴力危及飞行安全罪中的“暴力”就是从广义上定义的。狭义的暴力是指对人之身体为有形力之不法行使。如我国刑法第121条规定的劫持航空器罪中的暴力,行为人实施抢劫所采取暴力的目的是为了排除或压制被害人的反抗,以便迫使他人当场交出财物,或者当场劫取他人财物。可见,抢劫罪中的暴力,一般只限于对人身实施。司法实践中,暴力一般是针对财物所有人、保管人、持有人实施的,但也存在针对财物所有人、保管人、持有人以外的“在场人”实施暴力,逼迫财物所有人、保管人、持有人当场交出财物或取走其财物的情况,这种情况一般是不构成抢劫罪的。因为针对财物所有人、保管人、持有人之外的在场人实施的暴力达不到使财物所有人、保管人、持有人被迫交出财物的目的,不符合抢劫罪的暴力取财的本质特征,但是如果“在场人”与财物所有人、保管人、持有人有利害关系,则可构成抢劫罪。
  行为人在实施抢劫罪过程中,所采用的暴力行为在司法实践中通常表现为行为人对被害人进行捆绑、殴打、扭抱、强力禁闭、伤害甚至杀害等。在认定这里的暴力行为时,应该注意:其一,这种暴力行为必须是为了抢劫财物而当场实施的。其二,这种暴力行为所指向的对象一般是财物的所有人、保管人或者持有人本人,但在特殊情况下,也可能是在场的与财物所有人或者保管人有亲属或者其他亲密关系的人,但不能是与目标财物无关的其他人。
  行为人实施暴力的目的是为了排除或压制被害人的反抗,以便迫使其当场交出财物或者当场劫取被害人的财物。因此,如果行为人基于其他目的而对被害人实施暴力,临走时起意当场占有其财物的,即使这种暴力行为在客观上为行为人当场占有财物提供了便利条件,也不能视为抢劫方法的暴力,对这种占有财物的行为也不应定为抢劫罪。但是,如果行为人起初基于其他目的而实施暴力行为使被害人处于受强制的情况下,在这种强制行为仍在继续过程中而实施取财行为,应当成立抢劫罪。为此,判断行为人在实施犯罪过程中所实施的暴力行为是否符合抢劫罪中的暴力,应将行为人的强制行为与劫取财物行为之间是否具有关联性作为抢劫罪成立的一个标准。
  犯罪的程度决定责任的大小以及刑罚的轻重。我国刑法对抢劫罪中的暴力、胁迫达到何种程度并无明文规定。“我国刑法理论与司法实践一般不主张要求暴力达到抑制被害人抵抗的程度,认为只要行为人有抢劫的意图,并且为了占有财物而对被害人施加暴力,一般就应以抢劫罪论处”。
  作为抢劫罪方法的暴力,只是作为劫取财物的手段而使用的。因此,暴力只要达到足以抑制对方放抗的程度即可,不要求实际抑制对方的反抗,更不要求达到危及被害人生命与健康的程度。
  ②胁迫行为的认定
  抢劫罪的胁迫行为,是指对被害人以当场实施暴力相威胁,迫使其当场交付财物或者任由行为人当场抢走其财物的行为。胁迫的目的是使被害人产生恐惧的心理,从而五防护意识的交出或者被行为人强行劫取财物。我国现行刑法对抢劫罪的胁迫行为未做任何解释,根据抢劫行为的特质,认定抢劫罪中的胁迫,需要把握以下几点:
  首先,胁迫内容的暴力性。胁迫是以暴力为后盾的,只要行为人实施的胁迫足以令被害人感到恐惧,并且难以抗拒就行够了。
  其次,胁迫方式具有即时性。行为人以暴力威胁被害人,如果不交出财物则当场立即施暴。如果以将来施暴相威胁,则不构成抢劫罪。胁迫的方式多种多样,至于采取何种具体的方式,应在实践中结合具体的案件进行分析,做出适当的处理。
  再次,胁迫目的的特定性。行为人实施胁迫的目的是为抑制被害人反抗,当场夺取或者迫使被害人当场交付财物。如果行为人故意制造恐怖威胁他人,不是为了排除被害人的反抗,而是意图引起混乱,乘机窃取财物,则不构成抢劫罪。
  第四,胁迫对象的直接性。行为人在抢劫过程中实施胁迫,直接面对被害人而进行。
  ③其他方法的认定
  抢劫罪的本质是强取他人财物,为了强取通常会采用暴力胁迫等手段。因此,各国刑法规定较为严格,很多国家只将暴力胁迫最为抢劫罪的手段行为,没有规定其他方法。我国刑法规定还有“其他方法”。一般认为,抢劫行为的其他方法是指除暴力、胁迫外,对被害人施加某种力量使其处于不知反抗或者丧失反抗能力状态的方法当场劫取他人财物的行为。
  为了实现罪刑均衡,抢劫手段行为中的“其他方法”不能脱离暴力与胁迫的范围界限,即行为人在实施抢劫过程中所采取的其他方法,必须是直接对他人的身体施加影响力,使他人身体受到强制或者使其身体机能发生变化、失去反抗的能力,使被害人不知反抗或者无力反抗,当场占有其财物。
  三、抢劫罪中的暴力与其他罪名中暴力的区别
  (一)抢劫罪与抢夺罪中暴力的区分
  在我国刑法中,抢夺罪与抢劫罪都是公然夺取他人财物的犯罪,只不过,抢夺罪是趁人不备,出其不意夺走他人财物,或者利用财物所有人的某种状态,当场公开取走其财物。简而言之,抢夺罪是通过使财物所有人来不及反抗的方式获取财物。而抢劫罪是指行为人以暴力、威胁或者其他方法,强行劫取财物。因此,一般说来,抢夺罪与抢劫罪比较容易区分。但是,在抢夺财物的过程中,抢夺行为人并未使用其他方法,只是用力于财物而影响到财物所有人的身体而获取财物时,究竟应定抢劫罪还是抢夺罪就必然存在一个界限的问题。笔者认为,根据抢劫罪与抢夺罪的基本特点,这个界限只能是暴力的区分,从刑法对抢劫罪与抢夺罪罪刑关系的不同规定来看,正确把握两罪的暴力,对有关使用暴力获取财物的情形进行适当处理也是很有必要的。
  从犯罪行为中的暴力行为来看,作为抢劫罪与抢夺罪相联系、使抢夺罪转化为抢劫罪的桥梁,“暴力”具有突出的作用,自然也就成为研究抢劫罪和抢夺罪区别的重中之重。对于暴力的含义,学界存在不同认识。有学者把暴力分为三层:1、广义的暴力。即非法实施有形物理力的所有类型(包括威胁使用的暴力)。其对象可以是人,也可以是物;可以针对被害人本人,也可以针对在场的其他人。暴力的内容,可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。这种最广义的暴力,不以达到直接抑制被害人的反抗的程度为判断的标准。2、狭义的暴力。是指对人身施加有形物理力,即不包括对物体实施的有形力;暴力的程度,也不要求对人身造成一定的伤害结果,但应具有比较强的对人身的强制性,而且不排除造成伤害、死亡的可能性。3、最狭义的暴力。同样是指对人身施加的有形物理力,不包括对物体实施。但暴力的程度强于狭义的暴力,通常情况下,具有达到足以抑制被害人反抗的程度,但实际上是否抑制被害人的反抗,不影响犯罪的成立。该学者同时认为,抢劫罪中的暴力方法,是指对于被害人的人身实施的打击或强制,目的是为了排除或抑制被害人的反抗,以便当即夺取(或者迫使其交出)财物。众所周知,以侵犯他人人身权利的方式来实现非法占有他人财物的目的,是抢劫罪而非抢夺罪的根本特征。抢劫罪中的暴力方法,是指对于被害人的人身实施的打击或强制,目的是为了排除或抑制被害人的反抗、以便当即夺取(或者迫使其交出)财物。暴力的程度,不要求实际上达到危及人身健康、生命或迫使被害人不能反抗的程度。因为行为人实施暴力的意图在于排除被害人的反抗能力和勇气,当暴力以此为目的,并针对财物持有者的身体实施,就应当认定是抢劫罪的暴力手段。由此可以看出,抢劫罪的暴力应属于最狭义的暴力。也有学者主张抢夺罪的夺取行为也可以采取暴力的方式实施,但也认为抢夺罪与抢劫罪中的暴力有所不同,该学者认为,抢夺罪与抢劫罪的暴力不应有程度上的区分,其区别在于各自的危害不同。具体而言,抢夺罪中的暴力一般只是危害到财产所有权,而抢劫罪中的暴力既侵犯了财产所有权,又侵犯了人身权。所以,从行为侵犯的客体来区分抢夺罪与抢劫罪的暴力无疑是正确的,但是刑法理论界和司法实务界通常认为抢夺罪是一种非暴力取财行为,如果认为抢夺行为可以以暴力方式实施而又不与抢劫罪中暴力予以程度上区别的话,会造成司法适用的混乱。因此,抢夺行为不宜解释为暴力方式取财。而抢劫罪中的暴力,一般是指行为人对被害人的身体实施打击或强制,其在多数场合下表现为极为危险、凶残的杀伤行为,以使对方完全丧失反抗能力。暴力要最终指向人,但是可以不直接针对人,即使只对物施加有形力,如果能抑制被害人的反抗意识、行动自由,就是抢劫罪的暴力。即抢劫罪中暴力的对象是人而不是物,以侵犯他人人身权利的方式来实现非法占有他人财物的目的,是抢劫罪的根本特征。而抢夺行为则是指向财物,目的是将财物夺过来,而不是有意识地对他人的人身加以侵害。
  (二)抢劫罪与敲诈勒索罪中暴力的区分
  抢劫犯不仅面对被害人直接以当场实现侵害行为(暴力)相威胁,而且强迫被害人必须当场交出财物,因而往往使被害人处在人身权利与财产权利难得两全的极度紧迫的危险状态,也就是说,被害人只能在要么交出财物,保住人身安全,要么不交财物而立即遭受被伤害甚至被杀的危险之间当场做出选择。可见抢劫罪具有严重的危害性。 刑法对于罪名的设定与划分是按照行为人的行为所侵犯的法益和社会危害性的程度。法治社会的建设不仅要依照罪刑法定的原则,但同时要记得:罪责刑相适应原则也是刑法的基本原则之一。当场使用暴力进而当场取得财物也可以构成敲诈勒索罪,而传统的刑法理论认为敲诈勒索罪与抢劫罪的最大区别在于行为人的行为是否同时符合“两个当场”。在司法实践中的该种行为的性质认定就容易混淆,该如何界定是敲诈勒索罪还是抢劫罪呢?那就要视暴力行为的程度如何,敲诈勒索的暴力手段必是“轻微”,不足以抑制被害人反抗。理论界都认同的,抢劫罪的目的是“劫取财物”,因此实现目的的手段,也就是暴力行为,必须是直接作用于人身,才能使被害人“不能反抗”,最终达到当场强夺财物的目的。敲诈勒索的取财行为也即目的行为是“索要财物”,其基本结构是:行为人以不法所有的目的对他人实行威胁—被害人产生恐惧心理—被害人基于恐惧心理做出的处分财产的决定—行为人取得财产。因而笔者认为,行为人是通过对公私财物所有人实行精神上的强制,使其产生畏惧心理,不得已而交出财物。被害人虽不甘愿,但也是自己交出财物的,并非被“身体强制”而夺走的。当然被害人还可以选择不按行为人的要求去做,有自由选择的空间,选择去承担所不好的后果。此种轻微暴力手段的作用不是用来排除被害人的身体反抗,而是用来对被害人的心理进行施压,从而使被害人经过权衡以后放弃反抗,交出财物。正如耶赛克和魏根特所言“抢劫针对自由、所有权和占有权;勒索针对意志自由和财产。”因此,即使是使用暴力的方法实施敲诈勒索行为,这种暴力也只能发挥使被害人“不敢反抗”的作用,而不能是暴力直接强制人身使被害人“不能反抗、不知反抗”。且暴力的两种情形——无论是针对人身的暴力还是针对人身以外其它对象的暴力,都可以起到对被害人心理上施压,起到被害人“不敢反抗”的作用。“在以取得财物为目的而使用暴力的场合,区分本罪与抢劫罪的关键是看暴力的程度,如果暴力没有达到抑制他人反抗的程度,就构成本罪;反之,则构成抢劫罪。”
  实践中,如何认定“足以抑制被害人反抗”也是需要解决的问题之一。笔者认为,一般应从暴力、胁迫的形态、手段、时间、场所、被害人的年龄、性别、体力等因素,结合“犯罪分子是否准备以实施暴力为取财的前提、有无预谋实施暴力、有无为实施暴力积极准备工具、在犯罪时有无以行为或者语言表现出即将实施暴力、在被害人反抗时有无使用暴力手段制止被害人的反抗、在被害人失去反抗能力或者不敢反抗时有无强拿硬要等实际情况”综合认定,以一般人为标准进行综合判断。轻轻一个巴掌,发生在人来人往的大街上与深夜行走在乡间小路上的弱女子身上,性质迥异;以刀、棍砍砸武术高手意图劫取财物,根本抑制不了后者的反抗,但不影响抢劫罪暴力行为的认定。

黑龙江省城市房地产开发管理条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省城市房地产开发管理条例
黑龙江省人大常委会


(1997年8月20日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年10月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为加强城市房地产开发管理,规范房地产开发行为,维护房地产开发当事人的合法权益,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称房地产开发,是指在城市规划区内取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。
第三条 在本省城市规划区内,从事房地产开发,实施房地产开发管理,应当遵守本条例。
第四条 房地产开发应当符合国家的产业政策,鼓励和扶持开发建设居民住宅。
第五条 房地产开发必须执行土地利用总体规划和城市规划,以项目定开发,按照经济效益、社会效益、环境效益相统一以及旧区改造和新区开发相结合的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。
第六条 省人民政府建设行政主管部门主管全省的房地产开发管理工作,组织实施本条例。
市、县人民政府的建设行政主管部门或房地产管理部门(以下简称开发主管部门)主管本城市规划区内的房地产开发管理工作。
县以上人民政府的计划、规划、土地、工商、物价等有关部门按照法律、法规赋予的职责,做好房地产开发管理的有关工作。
第七条 市(地)、县(市)人民政府要加强房地产开发管理,保证房地产开发健康、有序地发展。
市、县开发主管部门及有关部门应当实行公开办事制度,提高办事效率,公布并执行与房地产开发有关的审批程序和时限;逾期未批复的视为批准。
开发主管部门及有关部门、法定验资机构在资质审批、综合验收等房地产开发管理和验资中,应当严格履行法定职责,不得滥用职权,徇私舞弊,并对审批的结果或出具的结论负责。
第八条 房地产开发企业应遵循诚实、信用的原则,依法经营,认真履约,不得损害有关当事人合法权益,不得破坏房地产开发的正常管理秩序。

第二章 开发企业
第九条 房地产开发企业(以下简称开发企业),是指以营利为目的,从事房地产开发和经营的经济组织。
第十条 设立开发企业,除应当符合有关法律、法规的规定以外,还应当具备下列条件:
(一)专营开发企业、兼营开发企业的注册资本不低于国家和省资质等级标准规定的数额,单项开发企业的注册资本不低于房地产开发项目(以下简称开发项目)投资总额的25%,并有法定的验资机构出具的验资证明;
(二)有与资质等级相适应的专职技术、经济等管理人员;
(三)取得省建设行政主管部门颁发的资质等级证书。
设立开发企业,应当在取得资质等级证书后向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合前款规定条件的,应当予以登记,发给营业执照;对不符合前款规定条件的,不予登记。
第十一条 开发企业依法取得资质等级证书和营业执照后,即可从事房地产开发活动,各地不得再设置其他开发市场准入条件。
开发企业应当根据取得的资质等级承担相应的开发项目。
第十二条 省外开发企业进入本省从事房地产开发活动,应当到省建设行政主管部门办理审批手续。
开发企业在本省行政区域内跨市(地)从事房地产开发活动,应当向开发项目所在地的开发主管部门办理资质等级备案。
第十三条 开发企业的资质实行年检制度。开发企业应当在规定的时间内,向原资质审批部门办理资质年检手续。对不符合原定资质标准的,予以降级或者吊销资质等级证书。
第十四条 国家规定不得兴办企业的单位和开发主管部门不得兴办开发企业,其工作人员不得在开发企业兼职,不得参与房地产开发经营活动。

第三章 开发项目确立与取得
第十五条 开发主管部门应当根据国民经济和社会发展规划、城市规划、土地利用总体规划,会同有关部门编制房地产开发发展规划,报同级人民政府批准。
第十六条 开发主管部门应当根据房地产开发发展规划和年度建设用地计划,提出年度开发项目计划,按规定报计划部门批准立项。
第十七条 开发项目立项后,开发主管部门应当根据项目的性质、规模、规划设计条件、开发期限、基础设施和配套公用设施的建设、拆迁补偿安置等内容,编制房地产开发项目建设条件意见书,作为开发项目建设的依据。
第十八条 开发项目应由开发主管部门通过公开招投标,确定开发企业。招投标活动应当符合国家和省的有关规定,坚持公开、公平、公正的原则,不得舞弊。
第十九条 有下列情形之一的开发企业,不得参与开发项目的招投标活动:
(一)已取得的开发项目未按开发项目建设合同约定期限开工和建设的;
(二)已取得的开发项目未落实动迁安置方案的;
(三)已取得的开发项目未按动迁安置补偿协议约定期限安置被动迁人的;
(四)违反本条例其他规定的。
第二十条 开发企业取得开发项目后,应当依法办理土地使用权审批手续,取得土地使用权。
第二十一条 开发企业应当在取得开发项目土地使用权批准文件后30日内,依据开发项目建设条件意见书与开发主管部门签订开发项目建设合同,缴纳开发项目综合价款底价,领取开发项目许可证。
开发项目综合价款底价的构成及标准,由省建设行政主管部门提出,省物价、财政部门审核,报省人民政府批准,任何部门和单位不得向开发企业收取法律、法规和省人民政府规定以外的任何费用。

第四章 开发项目建设
第二十二条 开发企业在房地产开发建设过程中,应当严格执行开发项目建设合同和规划批准文件,不得擅自改变规划设计条件;确需改变的,应当按规定报经原批准机关批准,并相应调整开发项目综合价款底价。
第二十三条 开发企业应当将开发项目建设过程中的主要事项和有关部门对房地产开发活动的审查处理意见,记录在房地产开发项目手册中,并定期送开发主管部门核验。
第二十四条 开发企业在开发建设过程中,可以转让其开发项目,但应当符合下列条件:
(一)已按本条例规定取得开发项目;
(二)投入开发建设的资金已达到工程建设总投资25%以上;
(三)已办理土地使用权转让手续;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第二十五条 开发项目转让应当签订书面合同,并经开发项目所在地开发主管部门批准,办理开发项目许可证变更手续。
开发项目转让时,开发项目建设合同及动迁安置补偿协议载明的权利、义务由受让人继续履行。
第二十六条 开发项目的受让人必须是具有相应资质等级的开发企业,自行完成开发项目,不得再行转让。
第二十七条 开发项目竣工后,开发主管部门应当按照基本建设程序会同规划、消防等有关部门进行综合验收。
综合验收应当包括以下主要内容:
(一)开发项目建设是否符合规划、用地批准文件;
(二)基础设施和配套公用设施是否建设完毕;
(三)单位工程是否符合国家规定的工程质量验收标准和设计配套功能、验收手续及有关技术资料是否完备;
(四)拆迁补偿安置方案是否落实;
(五)环境绿化面积是否符合国家规定标准;
(六)法律、法规规定需要验收的其它事项。
开发项目验收合格后,方可交付使用。
第二十八条 住宅小区等群体建筑开发项目在交付使用前,应当选聘相应的物业管理公司;开发企业自行管理物业的,应当按照国家和省的有关规定办理资质审批手续。
第二十九条 开发企业应当严格执行《黑龙江省建筑市场管理条例》和《黑龙江省建设工程质量管理条例》,并对开发项目实行建设工程监理制度。
开发项目交付使用前,由开发企业划拨施工净产值5%的工程款,存入工程质量监督机构帐户,作为质量保修抵押金,工程保修期满未发生质量问题的,抵押金连同利息返还给开发企业。

第五章 商品房预售
第三十条 开发企业在开发项目建设过程中,可以预售商品房,但必须向开发项目所在地房地产管理部门申请,取得《商品房预售许可证》后方可进行。
第三十一条 开发企业在预售商品房时,应当向预购人出示开发项目许可证、商品房预售许可证,执行物价管理部门核准的基准价格;需要发布广告的,经工商行政管理部门审查合格后方可发布。
第三十二条 开发企业预售商品房,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定,与商品房预购人签订由省建设行政主管部门商省工商行政管理部门印制的书面合同。
开发企业应当按照国家有关规定将商品房预售合同报县以上人民政府房地产管理部门备案。
第三十三条 开发企业应当按照商品房预售合同约定的期限向商品房预购人交付质价相称的商品房;商品房预购人应当按照合同约定期限缴纳购房款项。合同双方当事人应当严格履行合同,违约者应当承担违约责任。
第三十四条 开发企业预售商品房所得价款,必须专款用于开发项目建设,接受开发主管部门和同级财政部门的监督管理。
第三十五条 开发企业没有依法取得房屋产权证照,不得出租其商品房。开发企业已取得房屋产权证照出租商品房时,应执行法律法规和省人民政府的有关规定。

第六章 法律责任
第三十六条 违反本条例第十条、第十一条规定,未取得资质等级证书从事房地产开发活动或者超过其资质等级承担开发项目的,由开发主管部门责令停止房地产开发活动,没收违法所得,并处以开发项目投资额1%至3%的罚款。
第三十七条 违反本条例第十二条、第十三条规定,开发企业未办理进省审批、跨区备案手续或未按规定进行资质年检的,由开发主管部门责令限期改正,并处以二千元至一万元的罚款。
第三十八条 违反本条例第二十一条规定,开发企业未取得开发项目许可证,从事房地产开发活动的,由开发主管部门责令停止开发活动,没收违法所得,并处以开发项目投资额1%至3%的罚款。
第三十九条 违反本条例第二十三条规定,开发企业未如实填写或者未按时送验房地产开发项目手册的,由开发主管部门责令限期改正,并处以一千元至五千元的罚款。
第四十条 违反本条例第二十四条规定转让开发项目的,转让合同无效,由开发主管部门责令限期收回开发项目,并处以开发项目投资额1%至3%的罚款。
第四十一条 违反本条例第二十五条规定,开发项目转让未到开发主管部门办理开发项目许可证变更手续的,由开发主管部门责令限期补办手续,并对转让人处以一万元至五万元的罚款;逾期未补办手续的,没收违法所得。
第四十二条 违反本条例第二十六条规定,将受让的开发项目再行转让的,再转让行为无效,由开发主管部门责令限期收回开发项目,并处以开发项目投资额1%至3%的罚款。
第四十三条 违反本条例第二十七条规定,开发项目未经综合验收或者经验收不合格即交付使用的,由开发主管部门责令限期改正,并处以开发项目投资额1%至3%的罚款。
违反动迁安置补偿协议的,按《黑龙江省城市建设动迁管理条例》处罚。
第四十四条 违反本条例第二十九条规定,开发项目不实行建设工程监理制度的,由开发主管部门责令停止开发建设活动,并处以三万元至五万元的罚款;工程监理单位监理的工程质量不合格的,按国家和省的有关规定处罚,并承担赔偿责任。
第四十五条 违反本条例第三十条规定,开发企业未取得商品房预售许可证,擅自预售商品房的,由房地产管理部门责令停止预售活动,并处一万元至五万元的罚款。
第四十六条 违反本条例第三十一条规定,开发企业未经工商行政管理部门审查合格发布商品房预售广告的,由工商行政管理部门按有关法律法规处罚。
第四十七条 违反本条例第三十五条规定,出租商品房的,由有关部门按有关法律法规处罚。
第四十八条 违反本条例有下列行为之一的,由监察机关或上级主管部门或所在单位对有关责任人员,视情节轻重,给予行政处分;造成损失的,应予赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)开发项目招投标弄虚作假的;
(二)开发主管部门及有关部门的工作人员对不符合资质标准的开发企业予以批准或者对不合格开发项目出具验收合格结论的;
(三)开发主管部门及有关部门受理审批事项或到现场检查时,故意刁难,给企业造成损失的;
(四)开发主管部门及有关部门的工作人员在执法过程中勒卡的;
(五)法定验资机构出具虚假验资证明的;
(六)出具验收结论与工程质量不符的。
第四十九条 有关主管部门在实施行政处罚时,应当按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序执行。
第五十条 当事人对行政处罚不服的,可以按《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提起诉讼;当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第五十一条 在城市规划区以外的国有土地范围内从事房地产开发活动,实施房地产开发管理,参照本条例执行。
第五十二条 本条例由省建设行政主管部门负责应用解释。
第五十三条 本条例自1997年10月1日起施行。



1997年8月20日