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浅谈物权法不动产预告登记制度/史向阳

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 05:45:06  浏览:9762   来源:法律资料网
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  《中华人民共和国物权法》已于2007年10月1日正式施行,该法在我国首次确立预告登记制度亦成为不容忽视的亮点。这一制度的确立无论是在维护当事人的权利还是在保障不动产交易安全方面,都具有里程碑式的意义,是我国法治发展的一项进步与突破。

  一、不动产预告登记制度的概述及其意义

  不动产预告登记制度发源于早期普鲁士法规定的异议登记,而这种制度的正式确立,是从1896年的德国民法典开始的,以后相继为瑞士的民法典、日本的不动产登记法所借鉴,成为不动产登记制度中的重要组成部分。我国2007年制定的《物权法》确立了不动产预告登记制度,该法第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。随着我国市场经济的快速发展,“一物二卖”甚至“数卖”所产生的纠纷不断增多,在房屋买卖中表现尤为明显。预告登记制度的创设具有保全预告登记权利人物权变动的目的,它对于维护不动产交易秩序、保护不动产交易安全、促使当事人遵守诚实信用原则、平衡不动产物权变动中各方当事人的利益具有重大意义。

  二、不动产预告登记制度的法律性质

  不动产预告登记的性质,在我国主要有三种观点:

  第一、债权担保说。这一观点认为不动产预告登记还不是物权登记,而只是以保全不动产物权变动为目的的具有物权效力的法律手段。其不是独立的权利,仅仅是赋予债权请求权得以对抗以后可能发生的物权变动第三人的一种特别手段;

  第二、准物权说。这一观点认为预告登记使得纳入登记的请求权具有物权的排他性,因此是一种介于债权与物权之间的权利,兼具债权和物权的性质,故是一种准物权;

  第三、债权物权化说。这一观点认为预告登记的本质是使被登记的请求权具有物权的效力,纳入预告登记的请求权,对可能发生的与该请求权内容相冲突的不动产物权的处分行为,具有排他的效力,所以已经是一种实在的物权。

  笔者赞同第二种观点。事实上,不动产预告登记制度既具有物权性质又具有债权性质,是法律特别规定的使债权物权化,以达到保护债权请求权目的的一项制度,是连接债权与物权的“过渡性桥梁”,具有准物权的性质。买受人拥有了请求未来一定时期发生物权的权利,通过履行预告登记的手续,其他人便不再拥有该项权利,从而由“对人权”转化为“对世权”所以预告登记具有准物权的性质。

  三、不动产预告登记的效力

  (一)保全权利的效力。我国《物权法》第二十条第一款规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。预告登记制度创设的目的就在于此,保障买受人预期物权的实现。如果将这种请求权依预告登记的方式进行登记后,不动产的所有人违背预告登记所为的变更及处分不动产的行为就会无效,预告登记的目的就会实现。在预告登记制度中,较之其他效力,保全效力是最具价值的效力。不动产交易双方在不动产交易合同成立后至不动产变更登记期间,原所有人不得处分不动产,否则处分行为无效。我国采绝对无效主义,即在预告登记后,在妨害预告登记请求权的范围内,所有人的处分行为一律无效;另一方面,登记权利人可以此预告登记对抗任何第三人的请求权。

  (二)顺位保全的效力。顺位保全是指当预告登记推进到本登记时,不动产物权的顺位以预告登记的日期来确定,非依本登记的日期确定。为了预防未来可能发生的同一物上多项物权并存、竞合的矛盾,通过预告登记,可以将各项权利按照时间的先后顺序予以排列,并按照该顺序为每个物权确定一个实现的顺序。预告登记毕竟是暂时性的,或转为本权利,或丧失效力。当其能够成功地转为本登记的时候,其所具有的顺位自然应当转归为本登记顺位,这样才能更有效地保护债权人的合法权益。

  (三)破产保护的效力。破产保护是指当不动产所有人进入破产程序时,相应的预告登记不动产并不列入破产财产,这是由于对该项请求权进行了登记公示,而使其具有物权的优先受偿权,是预告登记的请求权得以实现的保障。由此可见,不动产预告登记破产保护的效力,类似于担保物权的效力,是一种优先于债权的准物权。

  (四)预警效力。预警效力是针对第三人而言的,预告登记具有准物权的性质,第三人必须受到预告登记的约束,不得实施有害于预告登记的行为。对第三人的预先警告的提示,即通过预告登记可以告知第三人,该不动产上已经设立有排他性的权利,任何从事与之相冲突的物权变动行为将会被确定为无效。

  四、完善我国不动产预告登记制度的建议

  我国《物权法》吸收了其他国家的立法成果,创设了不动产物权预告登记制度,虽然该项制度是我国物权立法方面的一项创新,但在实践中不难发现我国《物权法》确立的不动产预告登记制度还存在着某些缺陷。

  第一、信息披露制度不健全。由于我国的信息公开机制建设严重滞后,所以在进行不动产交易前,买受人或第三人很难查阅相关不动产预告的权属登记状况,因而导致买受人在对要购买的不动产权属状况不了解的情况下与出卖人交易。这种情况下容易使出卖人规避法律,从而损害买受人或者第三人的利益。所以应实行不动产登记信息的完全公开,完善不动产预告登记公示制度,维护市场交易秩序,保护买受人合法权益。

  第二、不动产预告登记制度适用范围狭窄。我国《物权法》将不动产物权预告登记的范围限定为房屋和其他不动产物权的买卖,而且发生债权请求权的原因也仅限为合同。虽然预告登记制度的主要功能在于杜绝对不动产的多头买卖,特别是房屋买卖中的一物二卖。但这种对预告登记范围的限制无疑消减了预告登记制度维护交易安全的本来价值。笔者认为在适用范围、登记对象、请求权的原因三个方面都须扩大,不动产物权的取得、转移、消灭、限制等方面也可纳入适用范围,并可考虑不动产的设定抵押、地上权的设定都属于物权变动范畴。预告登记对于交易安全的保护,在很大程度上取决于预告登记适用范围具有的广泛性。所以,除了由合同可以启动预告登记外,也可以因不当得利、无因管理等启动预告登记,还可以根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定启动,对于这些以非协议约定对物权的变更方式,也应给予适用预告登记的足够空间。

  第三、申请预告登记方式不足。物权法规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,按照约定可以向登记机构申请预告登记。这是在私权自治的范畴内对当事人意思自治的一种尊重,是值得肯定的。然而如果预告登记的方式只能在双方有“约定”才能到登记机构申请不动产买卖的预告登记,如果没有“约定”好,则不能进行预告登记。这就不利于保护买受人的利益。在房地产买卖情形下,不动产所有者即开发商常常处于卖方的强势地位,若其故意不同意预告登记,那么预告登记就无法进行,买受人的利益就无法得到保护,预告登记的设立就无法达到预期的目的。笔者建议,我国应当采取法律强制与当事人自愿申请相结合的原则,这样就有利于对登记权利人利益的保护。

  第四、立法不统一,预告登记机关多。我国《物权法》并未对不动产预告登记机关作出明确规定,但建设部《房屋登记办法》中规定,对房屋所有权及其他相关权利进行预告登记的机关为房屋所在地的房屋登记机构;国土资源部颁布的《土地登记办法》规定,受理对土地转让申请预告登记的部门为国土资源行政主管部门;对土地、房屋、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产,担保法又将其不动产登记机关按照不同的管理体制分列了五个部门之多。此外,还有司法解释和地方性法规以及各种通知、决定、批复的有关规定。这种登记机关的不统一,在实践上容易造成适用上的混乱,导致交易方不知去哪里查阅不动产权属状况,加重了当事人不合理的负担,也有违市场经济的秩序要求。因此,有必要建立统一的不动产预告登记机构,避免多头登记多头负责的局面,这样既能保障当事人的合法权益,又不影响国家机关正常的工作,提高国家机关的办事质量和办事效率。

  总之,《物权法》确立的不动产预告登记制度,已在特定债权与物权之间架起了一座桥梁,债权经过预告登记后具有了物权保全的效力,使得以不动产买卖为目的的债权能够顺利推进为物权。这必然会促进我国不动产物权交易的有序化,有效保护债权人的利益,从而实现社会的公平和效益。因此,在实践中不断完善预告登记制度,对发挥其自身的作用,达到预期的立法目的有重大的现实意义。

  (作者单位:陕西省南郑县人民法院)
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漳州市人民政府办公室关于转发市发展改革委 经贸委《漳州市市级政府投资项目钢材水泥等主要材料甲供实施办法(试行)》的通知

福建省漳州市人民政府办公室


漳州市人民政府办公室关于转发市发展改革委 经贸委《漳州市市级政府投资项目钢材水泥等主要材料甲供实施办法(试行)》的通知

漳政办〔2009〕133号


各县(市、区)人民政府,市直有关单位:
  根据市政府工作部署,为贯彻党中央、国务院关于扩大内需的战略决策,有效应对钢材、水泥等主要材料价格大幅波动,确保我市市级政府投资项目的工程进度和质量,提高投资效益,市发展改革委、经贸委制定的《漳州市市级政府投资项目钢材水泥等主要材料甲供实施办法(试行)》,经市政府同意,现转发给你们,请遵照执行。


                            漳州市人民政府办公室
                           二○○九年七月二十七日


漳州市市级政府投资项目钢材水泥等
主要材料甲供实施办法(试行)

市发展改革委 市经贸委

(二○○九年七月二十六日)

第一章 总 则
  第一条 为贯彻党中央、国务院关于扩大内需的战略决策,有效应对钢材、水泥等主要材料价格大幅波动,确保本市市级政府投资项目的工程进度和质量,提高投资效益,根据有关法律法规,根据《福建省省级政府投资项目钢材水泥等主要材料甲供实施办法(试行)》(闽发改政策〔2008〕964号)及《补充通知》(闽发改政策〔2008〕1150号)精神,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称钢材、水泥等主要材料甲供,是指工程建设所需的钢材、水泥等主要材料(以下简称甲供材料)由建设单位委托物资代理公司采购后提供给施工单位的行为。
  第三条 本办法适用于下列项目:
  (一)市级政府投资占项目总投资20%以上的房屋建筑和市政基础设施项目;
  (二)国有投资占控股或者主导地位的高速公路项目、国道和省道公路项目。
  第四条 市发展改革委、经贸委负责指导和协调甲供材料的采购和供应工作,会同市级有关行政管理部门研究并公布甲供材料的具体品种。
  市财政、建设、交通、审计、监察等行政管理部门按照各自职责做好甲供材料采购和供应过程中的相关管理和监督工作。
  第五条 承担市级政府投资项目钢材水泥等主要材料甲供材料的采购和供应工作的企业,应当具备如下条件:
  (一)具备独立法人资格,具有独立订立合同的权利;
  (二)漳州市政府控股的国有企业;
  (三)具备市级政府投资项目甲供材料采购和供应合同的能力,包括:专业能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,业绩、经验、信誉和相应的从业人员;
  (三)没有处于被责令停业,财产被接管、冻结,破产状态;
  (四)法律法规规章规定的其他资格条件。
  市级政府投资项目钢材水泥等主要材料甲供材料的采购和供应工作,由福建漳龙实业有限公司根据前款规定的条件确定的物资代理公司负责。
  第六条 甲供材料采购和供应过程中,建设单位应当承担下列职责:
  (一)与物资代理公司签订甲供材料《采购和供应服务合同》;
  (二)确定项目甲供材料供货生产商,并委托物资代理公司与其签订采购合同;
  (三)按时支付甲供材料的货款;
  (四)根据建设工程质量管理法律法规的规定,对甲供材料质量负总责;
  (五)参加物资代理公司组织的甲供材料验收。
  实行全过程代建或者建设实施阶段代建的项目,代建单位应当履行本办法规定的建设单位的职责。
  第七条 甲供材料采购和供应过程中,物资代理公司应当承担下列职责:
  (一)组织项目甲供材料采购谈判,代表建设单位与供货生产商签订采购合同;
  (二)督促供货生产商履行甲供材料采购合同;
  (三)组织甲供材料验收;
  (四)负责甲供材料的质量监控和索赔;
  (五)建设单位委托的其他工作。
  物资代理公司的采购服务费原则上钢材不超过采购价的0.5%、水泥不超过采购价1%作为采保费纳入建设成本。
  第八条 主要材料甲供的项目实行合同管理,物资代理公司、建设单位应当将本办法所规定的各方权利、义务及责任追究等内容写入长期供货协议、甲供材料采购合同、工程施工合同和监理合同。
第二章 长期协议供货生产商确定
  第九条 福建漳龙实业有限公司应当采取招标或者比选的方式,选择质量好、重信誉、实力强的甲供材料生产商,并与其签订长期供货协议。
  第十条 福建漳龙实业有限公司在组织招标或者比选前,应当会同相关行业协会制定招标或者比选方案,并在实施前报市发展改革委、经贸委备案。
  招标或者比选方案应当包括协议供货的甲供材料品种、拟邀请参加招标或者比选的生产商名单、评标或者比选标准、协议有效期、协议执行要求、监督检查等内容。
  第十一条 福建漳龙实业有限公司应当根据甲供材料的需求状况,对每个品种择优确定3家以上的协议供货生产商。
  协议供货生产商名单确定后,由福建漳龙实业有限公司与其签订长期供货协议,并报市发展改革委、经贸委备案。
  第十二条 长期供货协议的有效期一般为1年。
  长期供货协议应当明确在协议有效期内,协议供货生产商所提供材料的规格型号、质量要求、基准价及优惠率、售后服务等事项。
  长期供货协议所约定的优惠率是有效期内供货生产商承诺的至少可优惠的幅度,协议供货生产商应当承诺按照该优惠率确定的价格不高于其同期给予最高级别代理商或经销商的供货价格,也不高于其同期向本市范围内其他工程建设项目货物采购人的供货价格。
第三章 甲供材料采购和供应
  第十三条 建设单位应当与物资代理公司就项目甲供材料采购签订《采购和供应服务合同》,并将项目所需甲供材料总量及定期计划用量书面通知物资代理公司。
  第十四条 物资代理公司应当组织建设单位、协议供货生产商就项目甲供材料的实际优惠率、售后服务等事项进行谈判,并代表建设单位与供货生产商签订采购合同。工程所使用的是商品混凝土的,甲供水泥的采购合同由物资代理公司、供货生产商和商品混凝土企业共同签订。
  采购合同应当对合同履行期间价格出现异常波动时的风险承担、价格调整等作出明确约定。
  第十五条 采购合同履行期间,建设单位应当在每月25日前将施工单位提供并经监理单位确认的次月甲供材料用量计划书面告知物资代理公司。
  物资代理公司应当督促供货生产商履行采购合同,监督供货生产商按时将甲供材料送达指定地点,并及时通知建设单位接收。
  第十六条 供货生产商必须严格履行合同,不得将甲供材料进行转包或者非法分包。
  第十七条 甲供材料到达指定地点后,物资代理公司应当组织建设单位、施工单位和监理单位对主要材料的规格、型号、数量、品种、检测报告、合格证书、外观质量等按合同进行检查验收,并按规定进行抽检。
  甲供材料经验收后由施工单位保管使用,施工企业按照相关规定计取保管费与材料检验试验费,费用计入总造价。
  第十八条 甲供材料在质量保证期内出现质量问题的,由物资代理公司负责按合同和国家有关规定向供货生产商索赔。
  第十九条 建设单位应根据采购合同及合同执行情况,经物资代理公司确认后,及时办理货款支付,支付比例不得超过合同总价款的95%,其余待最后一批材料验收合格后三个月内清算。
第四章 责任追究
  第二十条 福建漳龙实业有限公司在甲供材料长期协议供货生产商选择过程中存在违法违规行为的,由市发展改革委会同市经贸委责令改正;情节严重,需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的,由任免机关或者监察机关按照管理权限进行处理。
因物资代理公司不履行物资代理服务合同而影响甲供材料采购和供应的,由市发展改革委会同市经贸委责令改正,情节严重的,不得继续从事甲供材料物资代理服务;造成建设单位损失的,应当赔偿损失。
  第二十一条 供货生产商有下列情形之一的,福建漳龙实业有限公司、物资代理公司、建设单位应当分别按照长期供货协议和采购合同约定的方式追究其违约责任,并将有关情况报送市发展改革委、经贸委:
  (一)拒绝按照长期供货协议书与物资代理公司签订采购合同的;
  (二)未能按照采购合同约定供货的;
  (三)所供材料的产品规格、质量、售后服务等不符合国家有关规定或者合同约定的;
  (四)违反法律法规、本办法规定和合同约定的其他情形的。
  供货生产商违反上款规定,情节严重的,由福建漳龙实业有限公司报市发展改革委、经贸委备案后,根据长期供货协议的约定将其清除出协议供货生产商名单,且今后不再邀请其参加协议供货商生产商的投标或者比选。
  第二十二条 建设单位及其相关人员出现下列情形之一的,由市有关行政管理部门依法责令改正;情节严重,需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的,由任免机关或者监察机关按照管理权限进行处理。
  (一)擅自向协议供货生产商范围外的供应商采购的;
  (二)在采购过程中接受贿赂或者获取不正当利益的;
  (三)甲供材料未经检查验收合格而使用的;
  (四)无故拖欠货款的;
  (五)违反法律法规和本办法规定的其他情形的。
  第二十三条 因施工单位、监理单位的原因致使提供的次月甲供材料用量不准确,造成工期延误或者货物积压的,施工单位、监理单位应当赔偿损失。
  因建设单位的原因致使施工单位、监理单位提供的次月甲供材料用量不准确,造成工期延误或者货物积压的,建设单位应当赔偿损失。
  甲供材料交施工单位保管后,因施工单位保管不善造成丢失、损坏的,施工单位应当赔偿损失。
  第二十四条 市发展改革、经贸、财政、建设、交通等有关行政管理部门的工作人员在甲供材料采购过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,构成违纪违法的,依法予以党纪政纪处分;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章 附 则
  第二十五条 建设单位具备相应管理能力的,可以不委托物资代理公司,在本办法确定的长期协议供货生产商范围内自行组织甲供材料的采购和供应工作。
  第二十六条 本办法规定以外的企业投资项目,建设单位或者施工总承包单位可以从本办法确定的长期协议供货生产商范围内选择确定钢材、水泥等主要材料的供货生产商。
  第二十七条 本办法实行后,建设单位的建设管理责任不变。
  实行材料甲供后,施工承包和施工总承包的工作内容不包含甲供材料的采购。
  第二十八条 本办法第三条所列项目之外的其他市级政府投资项目,以及县(市、区)新增中央投资项目,可以参照适用本办法。
  各县(市、区)人民政府应当参照本办法,结合当地实际,制定本级或本辖区政府投资项目钢材、水泥等主要材料甲供的规定。
  第二十九条 项目部分使用中央投资和省级政府投资,国家部委、省对项目的甲供材料采购另有规定的,从其规定。
  第三十条 本办法由市发展和改革委员会会同市经济贸易委员会负责解释。
  第三十一条 本办法自颁布之日起施行。

电信卡引发纠纷的法律控制

王春晖


目前,市场上各类电信卡大致有IC卡、IP卡、充值卡、上网卡等类别。应该说,种类较多的电信卡在一定程度上方便了用户,满足了不同层次的用户对电信的需求。但是,伴随着电信卡服务的出现,电信卡有效期问题、余额处置问题、IP电话低价销售,带来的互联互通等引发的纠纷时有发生。特别是电信卡余额处置问题,更成为社会热点问题。2005年3月3日,北京市消费者协会、上海市消费者权益保护委员会、天津市消费者协会和重庆市消费者权益保护委员会(下称:四直辖市消协/消委会),联合向四大电信运营商(中国移动、中国网通、中国联通和中国电信)致函,正式提出如下意见: 一、电信卡是一种有价证券。它代表着购卡人与电信企业之间订立的一种电信服务合同。因此,有关电信卡纠纷应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关法律规定。 二、电信卡是分次履行的预付费合同。电信卡上标注的有效期是合同的履行期限。就持卡消费者而言,对于已享受的服务可从预付款中扣除相应费用;对于未享受的服务则无付费义务。合同履行期限届满,经营者提供服务的义务终止,卡中如有剩余金额,则要承担返还义务。经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利。 三、电信卡上载明的条款是一种格式条款。作为格式条款的拟定者,电信企业必须遵循公平原则确定各方的权利义务;采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款,并按对方要求履行说明义务;当双方对某条款的理解产生歧义时,应做出不利于格式条款制定方的解释;尤其是格式条款提供者利用其优势地位,随意免除应尽义务、加重对方责任、排除对方主要权利,致格式条款显失公平的,应视为无效。目前,市场上的电信卡虽有不同面值、不同种类可供挑选,但在过期后卡内余额处理问题上,消费者却没有选择余地和协商可能。在没有法律明确规定和消费者主动明示的情况下,经营者以格式条款推定他人“放弃号码和所封存的余额”,是逃避自己义务、加重对方责任的做法。 四、电信卡打折的经营风险不得转嫁给消费者。电信卡打折销售是电信市场自身运行不规范、电信运营商相互不正当竞争的结果,其风险理应由经营者自己承担,而不能向消费者转嫁,更不能以此为由拒退余额。在实践中,完全可以采用明折明扣、卡上标注打折印记等方式,规范企业经营行为,保障各方当事人的合法权益。 五、“电信卡余额不退”并非国际惯例。据四直辖市消协向部分国外消费者保护组织调查了解,在电信卡问题上,有些国家根本不设置有效期,有些国家允许通过其他方式消费卡内余额,对此并未形成所谓“国际惯例”。
四直辖市消协(消委会)认为,电信卡到期后服务的终止与卡内余额的归属是截然不同的两个概念,卡内余额包含着电信运营商还未提供服务的对价,如果消费者要求退还,并愿意支付一定的手续费,电信运营商应扣除相应成本后归还给消费者,或采取经消费者同意的其他方案。如果消费者愿意转存,电信运营商应予同意,并不附带显失公平的限制条件。各电信企业“要从解决群众最现实、最关心、最直接的问题入手”,针对“电信卡余额不退”等突出问题,认真倾听广大消费者的呼声,提高企业诚信服务的意识,使电信卡余额的归属问题能早日得到解决。
笔者拟通过对电信卡法律性质的分析,对上述问题作简要评述,并提出若干控制与救济的意见:
1、关于电信卡法律性质的界定 。
电信卡是电信用户与电信企业之间关于设立电信服务的合同依据,其法律性质应该是一种债。债,作为民法上的概念,是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系。 根据我国《民法通则》第84条之规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。”由此可以看出,这里讲的“债”不能理解为民间所称的债。我国民间中所称得的债实质上只讲的是债务,如“欠债还钱天经地义”等;现代民法上的债是一项重要的法律制度,其表示的是以债权债务为内容的民事法律关系,享有权利的人称债权人,负有义务的人称债务人。因此,四直辖市消协/消委会“关于电信卡过期余额应归属消费者的函”中的描述和请求,都是债的关系,其核心内容是债权问题,即电信卡的持卡人请求出售电信卡的电信运营商给付足额消费的权利。当然,债权的实现必须依赖于债务人积极地履行,否则,任何债权的实现都是一句空话。就债务人而言,债务的本质是其负担不利的后果,所以债务人对债务履行的消极性也成为普遍存在的社会问题。然而,债权的实现与债务的履行必须符合通用的债法原理,下面依据债法原理就电信卡的法律性质作如下解析:
其一:电信卡法律关系的主体。在电信卡的法律关系中,持卡人为权利主体,是债权人;出售电信卡的电信运营商为义务主体,是债务人。当然,这种权利主体与义务主体的关系是相互对立和相互依存的法律关系。
其二:电信卡设定的债权是一种相对权。也就是讲,持卡人只能向出售该电信卡的电信运营商主张权利,而能不能及于其他电信运营商。例如固定电信运营商发行的在移动电信运营商网络上使用电信卡,尽管持卡人接受了移动通信服务,但是持卡人是与固定电信运营商建立的债权与债务法律关系。因此,持卡人只能向特定的固定电信运营商主张债权。
其三:电信卡设定的债权具有任意性。电信卡设定债权的任意性,是指电信运营商在不违反法律、法规强制性规定和公认的商业准则的前提下,可以依自己的自由意志,任意设定电信卡债权的内容。当然,由于电信卡是采用格式条款订立的,电信运营商在设定电信卡债权的内容时,还应当遵循公平原则,并应采取合理的方式提请购卡人注意有关的免责条款。
其四:电信卡设定的债权具有时效性。时效性是债权的一个重要特征。债权只能在一定期限内存在,不能允许存在永久的债权。如果设置无期限的债权,就会使债务人永久失去交易的自由,这是与现代法治精神相悖的。
2、关于电信卡有效期设定的法律问题。
鉴于债的设定必须有时效性,因此,电信卡设置有效期是符合债具有期限性的法学理论的。电信卡设定的债包括债权和债务,无论债权债务都具有时限性,债权为有期限的权利,债务是有期限的义务,不能永久存续,期限届满,债权即归消灭。在合同之债中,依照法律规定,合同中必须规定期限,当事人未于合同中规定期限的,法律视为债权人有权随时请求履行,债务人有权随时履行债务。债务同样也具有期限性,不存在没有期限的永久债务。在移转标的物的债中,债务因履行而消灭。在具有期限的债务中,债务因期限届满而消灭。在很多国家或地区的惯例中,移动公司常常在“预付卡使用规范”中约定:“(1)不可储值预付卡:预付卡使用设定日起一个月内有效,一个月期届满,本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效。启用一个月内,通话费已使用完毕,仍可受话至一个月届满为止;(2)可储值预付卡:自每次完成储值设定日起三至六个月有效,有效期届满,本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效,但用户若于期满前就该卡再储值,则尚未使用完毕之通话时间可以累积使用。”
事实上,电信卡是电信业务经营者以格式条款的形式与用户约定的债权与债务关系,按照《合同法》的规定,只要提供格式条款的一方遵循了公平原则,没有规定免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利的内容,该条款就应认定为有效。
3、关于电信卡余额引发纠纷的法律控制。
目前常见的电信卡余额情况大致有以下几种:一是用户取得电信卡后,在明示或暗示的有效期内没有使用完毕;二是用户取得电信卡使用一段时间后,剩下的余额不够一次计费数额的零头;三是有效期内用户不能再继续使用电信卡,如长时间离开电信卡可以使用的国家或地区;四是因用户不愿意再继续使用电信卡,如觉得使用电信卡不方便;五是由于电信企业的原因用户不能继续使用电信卡,如受理电信卡程序故障等,该种情况一般很少见。近年来,由电信卡余额退还问题引起的法律纠纷不断发生。在中消协所列的电信领域的十大“霸王条款”中,第一项就是充值卡过期后卡内余额不退的问题。
事实上,信息产业部2005年2月 24日下发的《关于治理当前电信服务热点问题的指导意见》就强调,电信卡有效期过后,卡内仍有余额的,各电信企业应采取有效措施妥善处理,保护用户的合法权益。各电信业务经营者在为其发行的电信卡设定有效期时,应合理设定,并在卡面显著位置予以标明。为方便用户选择和使用,各电信业务经营者应当尽量延长电信卡的有效期、使用期,适当增加电信卡业务的品种,发行低面值的电信卡。
关于电信卡余额的处理问题,笔者认为,由于电信卡的性质属债权与债务法律关系,因此,电信用户在合同约定的有效期内没有消费完,电信运营商应采取有效措施妥善处理。至于四直辖市消协/消委会认定的关于“经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利”的说法,笔者认为有待商榷。“不当得利”也是一种债,其核心内容是指没有合法根据,取得不当利益,而致使他人受到损失的行为。 显然,这里的“没有合法根据”主要指侵害人违反了法律对特定权益归属的分配,违反此种“归属的分配”即为无法律上的原因。应该指出:不当得利除了没有法律上的根据外,还应包括没有合同上的根据。显然,持卡人在合同约定的时间内余额未能消费完被封存,是持卡人本身的合同不适当履行所造成的,不属于不当得利返还为内容的债关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任”的规定,电信企业和电信用户要受到双方此前通过约定条款和格式条款达成的合同约束和限制。也就是说,虽然电信卡余额不能被电信企业无偿占有,但电信用户也不能根据自己主观意图随意使用电信卡,而必须遵守此前达成的协议。否则,必须承担合同的违约责任。基于以上情况,可以采用以下处理办法:
其一,当电信卡因买卖关系而取得,同时因电信企业的原因而不能继续使用时,则电信企业应承担违约责任。此时,电信用户可以要求更换与余额等值的其它同种类的电信服务,也可以要求返还现金,造成用户损失的,电信企业应赔偿用户的损失。对于已使用的电信卡余额的真实性和有效性,在退还时,一定要进行检验方可退还,但是检验的时限不能太长,要体现效率原则。
其二,当电信卡因买卖关系而取得,同时因电信用户的原因,致使电信用户不能或不愿继续使用电信卡时,则电信用户应承担违约责任。在承担违约责任后,可以要求电信企业返还现金或者更换电信卡。就是说,电信用户最终得到的不能是电信卡余额的全部,而是扣除掉违约金后剩余的部分。但电信企业不能根据“过期作废”等格式条款的约定,无偿占有电信卡余额的全部。如果没有约定违约金,也应该部分返还电信卡余额。由于多数用户的电信卡都是以折扣的方式购买的,而各营业网点销售的电信卡的折扣是不同的,因此,各营业网点销售销售此类卡时,一定要出具发票,并应在发票上注明电信卡的编号和价格。这类电信卡余额退还时,用户必须证明自己是该卡的所有人,并出具购买发票。
有一点必须明确:无论是电信卡过期余额继续使用的问题,还是余额的退还问题,持卡人必须与售卡的电信运营商存在电信服务合同关系;如果电信服务合同关系不存在,电信卡余额问题的处理就有障碍。例如2003年11月2日一位电信用户与广东电信清远分公司(以下简称电信公司)签定了一份《流动市话小灵通用户协议》,办理了小灵通无月租预付款业务,其后又以299元购买了电信公司提供的无线市话小灵通一部,并预存了150元话费。2004年5月20日,该用户购买了一张面值30元的“广东电信电话付费充值卡”。同年6月12日,他以小灵通丢失为由到电信公司营业厅办理了销户手续。由于销户时得知所购付费充值卡内尚有余额21.18元,用户要求退还卡内余额,遭电信公司拒绝。2004年6月14日,用户以电信公司不当得利为由,向清城区法院提起诉讼,要求电信公司退还自己付费充值卡余额21.18元,并赔偿经济损失200元。
  清城区法院审理后认为:电信用户与电信公司订立的《流动市话小灵通用户协议》是双方真实意思表示,应为有效;用户所购买的电信公司的付费充值卡实质是一种消费凭证,购卡后,即享有与该卡面值等额的电信服务;用户在付费充值卡尚有余额的情况下,请求电信公司为其小灵通销户,是他单方解除与电信公司间的电信服务合同的行为,亦是对付费充值卡中余额可享有服务权利的一种自愿放弃,故要求返还卡内余额缺乏事实与法律依据,应不予支持。一审法院最终驳回了徐某的诉讼请求。该用户不服,上诉至市中级人民法院。经审理,市中院认为原审法院认定事实无误,适用法律正确,遂依法作出驳回上诉,维持原判的终审判决。
第三,当电信卡因买卖关系而取得,同时因电信企业和电信用户以外的原因,如意外事件或不可抗力,致使电信用户不能继续使用电信卡时,则双方均不承担责任。但此时电信用户遭受了损失,电信企业得到了利益,根据《中华人民共和国民法通则》公平责任的原则,如果电信用户能证明自己为电信卡的合法持有人,并且不能继续使用电信卡的原因不在自己,电信企业一般应为电信用户更换电信卡或返还现金。
4、由于电信卡退卡引发纠纷的法律控制
电信卡退卡纠纷主要涉及电话卡尚未使用或已经使用,由于电信卡本身的质量问题,或电信运营商方面的责任导致用户无法使用相应的电信服务,或者在使用中未达到运营商的服务承诺,或者是用户在电信卡有效期没有使用,致使电话卡过期等引发纠纷,导致用户要求退卡。比如有的用户用钝器刮密码涂层,致使密码被刮损无法进行辨认,用户要求退卡的;或者是由于电信网间互联互通问题引发的通信质量低劣,如有些电信运营商出于竞争的目的,故意对其它电信运营上出售的,在其网络上使用的IP电话直拨业务实行限呼、拦截等,引起用户退卡的;还有的用户在电信卡有效期没有使用,致使电话卡过期被封,引起退卡的,以及有些电信充值卡有效期设置较短,用户不能在有效期消费完卡内余额,造成卡内余额被封存,引起退卡纠纷的。
根据信电信卡市场存在的突出问题,信息产业部分别与2003年12月与2004年1月,组织召开了电信卡市场管理会和电信卡管理专家咨询会,专门就IP电话卡低价销售,及其过多销售带来的互联互通中的“通而不畅”;神州行、如意通等充值卡使用有效期较短,用户不能在有效期内消费完卡内金额,造成卡内余额被封存;用户对有效期过后电信卡余额作废等热点问题进行了研讨。消费者代表、中国消费者协会、部分通信管理局、各主要电信运营商和有关法律、经济专家就这些热点问题达成以下一致意见:1、电信卡实质上是格式合同;2、有效期的设定得到认可,但有效期限的设定不要太短,且有效期临近时不得再销售;3、对未超过有效期的电信卡,若因电信企业的原因导致用户无法正常使用的,消费者可以退卡,电信企业应当提供退卡服务;4、在有效期内,当卡内余额不足以保证最后一计费单元通话时,各电信企业可采取余额转移、赠送话费、充值延期、允许最后一计费单元通话等多种措施保证消费者将余额足额消费。
按照《电信服务规范》的规定:电信业务经营者提供电信卡类业务时,应当向用户提供相应的服务保证,不得发行超出服务能力的电信卡。电信业务经营者应当采取适当的方式明确电信业务经营者与持卡用户双方的权利、义务和违约责任,告知用户使用方法、资费标准、计费方式、有效期限以及其他应当告知用户的事项。电信业务经营者不得做出对持卡用户不公平、不合理的规定,不得单方面免除或者限制电信业务经营者的责任,损害用户的合法权益。
笔者认为,电信卡有效期过后,卡内仍有余额的,各电信企业应采取有效措施妥善处理,保护用户的合法权益。但电信卡是格式条款,只要提供格式条款的电信运营商在发行电信卡时,遵循了公平原则,并设定了合理的有效期,电信用户应该予以遵守。如果由于电信用户自身的原因致使电信卡过期,致使电信运营商付出成本的,电信用户应承担电信运营商由此支出的成本,这本身不违背债法原理。