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被外企代表处解雇可否主张经济赔偿/杨东

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 09:53:10  浏览:8344   来源:法律资料网
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【案例概况】张先生被本市某一正在筹建的外企代表处直接招聘为行政主管,主要负责代表处筹建工作及日后行政管理工作,由于该代表处正在筹建中,因此就与张先生签订一份协议,约定暂时工资为每月6000元,等代表处成立后,通过外服签订相应的劳动合同,工资涨为9000元,再补缴纳相应的社会保险,张先生满心欢喜,尽心尽责开展筹建工作,经常是加班到凌晨。而正当代表处筹建工作全部完成后,张先生却受到辞退信,对此,张先生非常不满,认为代表处缺乏基本的诚信,多次找负责人协商都无果而终,无奈申请劳动仲裁,但未得到受理,其又向法院提起诉讼。
  【律师分析】上海资深劳动法律师杨东分析认为,外国企业一般有两种存在形式,一种是注册外资公司,包括外商独资企业或中外合资企业,另一种是设立常驻代表机构(代表处),在用人这块最大的区别就是,外资公司可以自己招聘员工,而代表处必须委托外事服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘员工并缴纳社保。
  就该案而言,张先生与代表处签订的协议属于劳务关系,而非劳动关系,因此,本案不受《劳动法》或者《劳动合同法》的调整,而是受合同法和民事通则相关雇佣关系的规定调整。而本案是由不服劳动仲裁而诉讼至法院,其仲裁和诉讼请求均是基于劳动关系而提出的,因此法院对此请求予以驳回。当然,张先生可以以劳务关系直接向法院提出相关诉讼请求,基于有协议为证,相应的诉求会得以支持。
  需要指出的是,虽然代表处直接招聘属于违法会有行政处罚,但以此可以规避劳动法的用人义务,如经济补偿金、法定休假、社保等,其违法成本较低。所以作为劳动者一定要注意及时要求代表处委托外服签订劳动合同,以保障自身合法权益。
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  特别程序,是指人民法院审理某些非民事权益争议案件所适用的特殊审判程序。特别程序不同于审判一般案件的普通程序和简易程序,它具有自己的特殊性和独立性,是我国民事诉讼法规定的审判程序和重要组成部分。
  根据民事诉讼法的规定,特别程序的适用范围是特定的。其特定性表现在:第一,适用特别程序的人民法院是特定的,即仅限于基层人民法院,中级以上人民法院不适用特别程序。第二,适用特别程序审理的案件是特定的,即限于审理选民资格案件和非讼案件。在这两类案件中,不存在民事权利义务之争,也不存在利害冲突的双方当事人。根据《民事诉讼法》第160条的规定,适用特别程序审理的案件具体包括:选民资格案件、宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。此外,根据我国民法通则的规定,指定或撤销监护案件,从性质上讲也是非讼案件,人民法院审理这类案件应当比照特别程序的有关规定进行。
  特别程序与普通程序、简易程序相比,具有下列特点:
(一)特别程序的性质是对某种法律事实进行确认
依特别程序审理的案件,不是解决民事权利义务争议,而是确认某种法律事实是否存在,确认某种权利的实际状况。按普通程序、简易程序审理案件,则是要依法解决民事权益冲突,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为。
(二)没有原告和被告
特别程序的开始,是因申请人的申请或起诉人的起诉而开始。申请人或起诉人不一定与本案有直接的利害关系,而且他们没有对方当事人。依照普通程序、简易程序审理的案件,则必须是由与案件有利害关系的原告提起,有明确的原告和被告双方当事人。
(三)实行一审终审
按照特别程序审理案件,实行一审终审,判决书一经送达,立即发生法律效力,申请人或起诉人不得提起上诉。而依普通程序、简易程序审理的案件,除最高人民法院审理第一审民事案件实行一审终审外,都实行两审终审制,当事人对第一审人民法院作出的判决、裁定不服,有权向上一级人民法院提起上诉。
(四)审判组织特别
按照特别程序审理案件,审判组织原则上采用独任制,只有选民资格案件和重大疑难的非讼案件,才由审判员组成合议庭进行审理。而按照普通程序审理的案件,应由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭进行审理;按简易程序审理的简单的民事案件,才由审判员一人独任审判。
(五)不适用审判监督程序
按照特别程序审理的案件,在判决发生法律效力以后,如果发现判决在认定事实或适用法律方面有错误,或者是出现了新情况、新事实,人民法院根据有关人员的申请,查证属实之后,可依特别程序的规定撤销原判决,作出新判决。而依照普通程序、简易程序审理的案件,判决生效后,发现确有错误,必须依审判监督程序提起再审,予以纠正。不经审判监督程序,任何机关和个人均无权撤销生效判决。
(六)案件审结期限较短
按照特别程序审理案件,审理期限较短。根据民事诉讼法规定,人民法院审理选民资格案件,必须在选举日前审结;非讼案件应当自立案之日起1个月内或者公告期满生1个月内审结,而按普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月,还需要延长的,报请上级人民法院批准。按简易程序审理案件,应当在立案之日起3个月内审结。
(七)免交诉讼费用
按特别程序审理的案件,一律免交诉讼费用。而按普通程序和简易程序审理的案件,不论是财产案件,还是非财产案件,都必须依法交纳诉讼费用。


黑龙江省北安市人民法院 王胜宇

郴州市人民政府办公室关于印发郴州市政府债务偿债准备金筹集使用管理暂行办法的通知

湖南省郴州市人民政府办公室


郴州市人民政府办公室关于印发郴州市政府债务偿债准备金筹集使用管理暂行办法的通知

郴政办发〔2009〕30号


各县市区人民政府,市政府各部门、直属机构、部门管理机构,中省驻郴各单位:

《郴州市政府债务偿债准备金筹集使用管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○○九年八月十八日





郴州市政府债务偿债准备金筹集使用管理

暂 行 办 法



第一章 总 则



第一条 为规范和加强我市政府债务管理,防范和化解财政风险,根据《郴州市政府债务管理试行办法》(郴政办发〔2008〕13号)、《郴州市政府投资建设项目资金管理暂行办法》(郴政办发〔2009〕20号)有关规定,结合我市实际,制定本暂行办法。

第二条 市政府债务按照“谁负债,谁偿还”的原则确定偿债责任主体。本办法筹集的政府债务偿债准备金原则上用于市本级政府债务偿还。

第三条 市政府设立市政府债务偿债准备金(以下简称偿债准备金),作为市本级政府依法防范债务风险的准备资金。偿债准备金由市财政部门负责筹集和管理,专项用于偿还到期政府债务本金和利息。

第四条 偿债准备金按年初政府债务余额的5%-15%筹集。



第二章 偿债准备金的来源



第五条 偿债准备金的来源:

(一)由市财政部门从市本级国有土地出让净收益中提取85%作为偿债准备金;

(二)由市财政部门从市本级城市维护建设税、城市基础设施建设配套费、防洪保安资金、城市生活垃圾处理费和污水处理费中提取20%作为偿债准备金;

(三)被担保的借款单位每年以其自有资金按照借款余额的3%缴纳偿债准备金,直至达到借款余额的15%(无收益的城市市政公用设施项目除外);

(四)被担保的借款单位使用转贷资金进行投资的项目有收益(指税后收益)的,自产生收益之日起,每年按照项目收益总额的10%缴纳偿债准备金,直至达到借款余额的85%;

(五)由市财政部门从市直各行政事业单位的行政事业性收费收入总额中提取20%作为偿债准备金。行政事业性收费收入中若含上解收入、成本费用和税金等,则按剔除后的净收入确定计提基数进行筹集;

(六)由市财政部门从市直各行政事业单位非本级财政拨款收入总额中提取20%作为偿债准备金;

(七)将市财政部门从市直各行政事业单位公务接待费中按规定提取的政府调节基金转作偿债准备金;

(八)由市财政部门从市直各行政事业单位经常性经费结余中提取20%作为偿债准备金。其中,2009年从2008年12月31日之前的历年结余中提取,2010年始从上年度当年结余中提取;

(九)可以用于偿还政府债务的其他资金。

上述(三)、(四)项规定的被担保的借款单位按照转贷合同约定履行政府债务偿还义务后,市财政部门应当一次性全额返还该单位缴纳的偿债准备金。

第六条 偿债准备金采取年初预筹、年后清算的办法,由市财政部门负责筹集,于每年度终了后的一个月内清算完毕,并按清算结果调整有关账户。纳入国库集中支付和集中核算的单位由市财政部门委托市会计核算中心按相关规定代扣代缴。

第七条 下列项目免予筹集偿债准备金:

(一)教育系统的九年制义务教育、普通高中教育、职业教育收费;

(二)民政系统的社会福利事业收入;

(三)其他经市政府批准免予筹集偿债准备金的特定项目。



第三章 偿债准备金的使用和管理



第八条 偿债准备金用于支付或垫付通过市财政部门审核并经市政府批准的不要求负债单位自求平衡的市本级负债项目。对未经审核、批准或要求负债单位自求平衡的市本级负债项目,偿债准备金不予支付或垫付。

第九条 市财政部门负责编制年度偿债准备金收支计划,报经市政府批准后执行。未列入当年度偿债准备金收支计划的政府债务项目,市财政部门原则上不予支付或垫付。

第十条 偿债准备金实行政府专项资金管理,由市财政部门设立专户,集中管理,专款专用,专项核算,滚存使用,不得挪作他用。偿债准备金拨付须经市财政部门审核,报市政府主要负责人批准后方可办理。市财政部门每年应向市政府报送偿债准备金年度收支决算报告。

第十一条 市财政部门应加强对有关单位使用偿债准备金情况的监督检查。市财政部门和被担保的借款单位在管理、使用偿债准备金和转贷资金过程中,有违反财政法规行为的,依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》等有关规定给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。



第四章 附 则



第十二条 各县市区可参照本暂行办法制定本级政府债务偿债准备金管理办法。

第十三条 本暂行办法由市财政局负责解释。

第十四条 本暂行办法自发布之日起施行。国家法律、法规、规章另有规定的,从其规定。