浅析贪污罪特殊立案数额的认定
商奇
【案例】刑某，男，44岁，汉族，高中文化，曾任某村党支部书记兼村委会主任。刑某在任职期间，利用其受民政部门委托，负责统计和上报该村低保户名单的职务便利，采取虚报低保户名单的方法，共骗取国家低保补助款3132.5元。同时，刑某还利用其管理该村行政办公费用的职务便利，虚构支出，伪造账目，侵吞公款1500元。通过上述两项涉案事实，刑某共涉嫌贪污公款4632.5元。刑某将贪污所得赃款存入私人账户，随家庭日常消费支出。
【争议】在讨论刑某的行为是否构成贪污罪时，办案人员之间产生了较大的分歧，归纳起来有两种意见：第一种意见认为，刑某不构成贪污罪。理由是：刑某利用职务便利骗取扶贫性质的国家低保款，应当适用最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（高检法释字〔1999〕2号）中4000元的立案标准，而刑某总共涉嫌贪污扶贫性质的款项3132.5元，并未达到立案标准。刑某贪污的1500元属于一般性质的贪污，即使加上贪污低保款的数额，也未达到5000元的普通贪污犯罪立案标准，因此刑某的行为尚不构成贪污罪；第二种意见认为，刑某有贪污扶贫性质款项的情节，应整案适用《立案标准》中4000元的立案标准。刑某贪污低保补助款虽未达到4000元，但其还有贪污1500元的涉案事实，两项相加已经超过了4000元，应已构成贪污罪。
【笔者意见】笔者同意上述第二种意见。
在查办贪污犯罪时，上述典型性案例虽不常遇到，但蕴含其中的对于贪污罪特殊立案标准的理解和适用问题仍然需要检察人员进行仔细的研究和厘清。笔者认为，《立案标准》中规定的贪污罪4000元特殊立案标准不应仅仅针对救灾、扶贫性质的贪污款项数额，而应当针对整案数额。即行为人一旦有贪污救灾、扶贫等款项的情节，不管其这部分数额是否达到4000元，只要加上其他一般性质贪污的数额后达到4000元，即构成贪污罪。理由有以下四点：
1、从立法原意上看。《刑法》第三百八十二条第一款第四项和最高人民检察院《立案标准》规定关于贪污救灾、扶贫等性质的款物适用4000元的立案标准，其立法本意在于加大对这一性质款物的保护。由于救灾、扶贫等性质款物对于维护人民群众合法权益和经济社会稳定具有比其他一般性质公款更加重要的意义，因此，贪污这些款物将遭到更加严苛的刑罚处罚。如果在行为人既贪污一般公款，又贪污特殊性质款物的案件中，仅仅对于特殊性质款物适用4000元标准，对于其他款物适用5000元标准，显然无法达到这种更为严格保护特殊性质款物的立法本意。另外，《立案标准》还规定了毁灭证据等情节。难道在惩治贪污犯罪中对于行为人实施了毁灭证据行为的涉案事实适用4000元标准而对于其他涉案事实适用5000元标准吗？这显然是不符合法条本意的。
2、从法条文理解释上看。《立案标准》相关法条规定：“个人贪污数额不满5000元，但具有贪污救灾、抢险、...罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。”情节是指犯罪行为的发展演变过程。这里的“情节”二字说明，贪污特殊性质款物显然是指一种条件性规定，而不是范围性规定。在整个贪污犯罪过程中，决定适用哪种立案标准不需要区分行为人贪污特殊性质款物的数额和贪污一般性质款物的数额，而只要考虑行为人有没有贪污特殊性质款物的情节。如果有，就要对行为人所有的涉案数额一并适用4000元立案标准。
3、从刑罚合理性上看。法律对于具有贪污特殊性质款物情节的贪污犯罪课以更加严厉的刑罚是具有合理性的。但是，如果将同一贪污犯罪中贪污特殊性质款物和贪污一般性质款物的行为分别适用不同的立案标准，这种合理性将荡然无存。我们假设一个行为人贪污一般款物5000元，这种行为无疑将构成贪污罪；而如果这个行为人贪污了特殊性质款物2500元，又贪污了一般性质款物2500元。对贪污两种性质款物适用两种不同的立案标准进行评价后，却无法构成贪污罪了。这种结果显然是极为荒谬的。
4、从司法实务上看。对于一案中的多个行为适用不同的立案标准将给之后的定罪量刑带来极大困难。按照这种理论逻辑，处理贪污犯罪时，首先要区分贪污款项的各种性质，然后对于一般性质款物和特殊性质款物分别适用不同的立案标准进行量刑，而后对两项量刑结果施以并罚。这种定罪量刑过程既极为繁琐，又不符合法律和常理常情。而且在行为人贪污一般性质款物达到5000元标准而贪污特殊性质款物未达到4000元标准的情形下，对于其贪污特殊性质款物的行为将因为没有法律明确规定而无法决定是作为贪污一般性质款物的加重情节还是将其直接归于贪污一般性质款物，陷入逻辑的困境。
山东省济阳县人民检察院 商奇
音像制品进口管理办法
文化部 海关总署
中华人民共和国文化部、中华人民共和国海关总署令
（第１７号）
现发布《音像制品进口管理办法》，自发布之日起施行。
文化部部长 孙家正
海关总署署长 钱冠林
１９９９年４月３０日
音像制品进口管理办法
第一章 总则
第一条 为了加强对音像制品进口的管理，促进我国音像市场健康有序地发展，丰富人民群众的文化生活，根据国家有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称音像制品，是指录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘（商品名称及其ＨＳ编码见附件一）等。
第三条 凡从外国及香港特别行政区、澳门和台湾地区进口音像制品从事下列活动的，均适用本办法：
（一）用于音像出版单位出版的；
（二）用于直接销售的；
（三）用于研究、教学参考的；
（四）其他特殊情况需要进口的。
第四条 文化部依照国务院确定的职责负责全国音像制品的进口管理，制定音像制品进口规划，审定音像出版单位和音像制品经营单位（以下称进口单位）进口经营资格，审核进口音像制品内容，调控音像制品进口的品种。
省、自治区、直辖市人民政府音像制品行政管理部门依照本办法管理本行政区域内的音像制品进口工作。
第五条 音像制品进口经营活动应当遵守宪法和有关法律、法规，坚持为人民服务和为社会主义服务的方向，传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识。
第六条 国家禁止进口经营侵犯他人知识产权和有下列内容的音像制品：
（一）危害国家统一、主权和领土完整的；
（二）有损中国形象和尊严的；
（三）煽动民族分裂，破坏民族团结的；
（四）宣扬淫秽、色情、迷信、暴力、吸毒等，违反社会道德规范，有损群众身心健康的；
（五）违背国际关系基本准则，可能影响我国与其他国家正常关系的；
（六）思想和艺术水平庸俗、低下的；
（七）法律、法规规定禁止传播的其他内容。
第七条 国家对音像制品进口经营实行许可制度。
第二章 进口单位
第八条 音像出版单位和音像制品经营单位应当依照本办法经文化部批准后，方可从事音像制品进口经营活动。
第九条 音像出版单位经营进口音像制品的出版发行业务应当符合下列条件：
（一）符合出版社成立宗旨和业务范围；
（二）制作出版国产音像制品成绩突出；
（三）注册资本在人民币２００万元以上。
除上述条件外，还应当符合文化部制定的进口音像制品出版单位的总量、布局、结构的规划。
第十条 音像制品经营单位从事音像制品进口，并直接从事销售业务应当符合下列条件：
（一）符合本单位成立宗旨和业务范围；
（二）办理国产版音像制品出口业务或者销售国产版音像制品成绩突出；
（三）注册资本在人民币５００万元以上。
除上述条件外，还应当符合文化部制定的从事音像制品进口单位的总量、布局、结构的规划。
第十一条 全国性和省、自治区、直辖市的图书馆、音像资料馆，科研机构、高等院校，以及有其他特殊需要的单位，进口供研究、教学参考的音像制品，应当委托有进口资格的音像制品经营单位办理进口业务。
第十二条 申请从事音像制品进口业务的单位，由所在地省、自治区、直辖市人民政府音像制品行政管理部门审核同意后，报文化部批准，并由文化部统一公布。
第三章 进口许可
第十三条 国家对进口出版、销售的下列音像制品实行内容审查制度：
（一）故事片（含舞台、戏剧、艺术片）；
（二）纪录片；
（三）美术片（含动画片等）；
（四）专题片；
（五）音乐节目（含音乐ＭＴＶ节目）。
第十四条 音像出版单位进口用于出版的音像制品，应当向文化部申报以下文件和材料：
（一）进口录音（像）制品报审表；
（二）经著作权认证机构认证登记的版权贸易协议（中外文文本）。
（三）节目样带（片）。
第十五条 音像制品经营单位进口用于直接销售的音像制品，应当向文化部申报以下文件和材料：
（一）进口录音（像）制品报审表；
（二）进口协议；
（三）节目样带（片）。
第十六条 申报单位应当报送原始样带（片），并不得更改节目名称和内容。
申报古典音乐和重复进口的音像制品，可以不报送样带（片）。
进口用于报审的样带（片），应当持由文化部统一印制的《进口音像制品样带（片）提取单》，经省、自治区、直辖市人民政府音像制品行政管理部门登记、盖章后，到海关按暂时进口货物办理进口手续。
第十七条 文化部在收到全部申报文件和材料后，组织音像制品内容专家审查委员会审查，并在审查后的１０个工作日内作出是否批准进口的决定，有特殊情况的，不超过２０个工作日；经批准进口的，发给《音像制品发行许可证》；不予批准的，应当说明理由。申报单位对审批决定不服的，可以申请复审。
第十八条 文化部设立音像制品内容专家审查委员会，委员会成员由文化部聘请有关方面的专家组成。
第十九条 进口单位凭《音像制品发行许可证》到海关办理母带（母盘）和销售用音像制品的进口手续。
第二十条 进口用于研究、教学参考的音像制品，由代理进口的单位将进口协议和目录报文化部办理进口审批手续。
第二十一条 进口专门用于展览、展示活动的音像制品，经文化部批准后，委托音像制品进口经营单位办理暂时进口手续；为配合其他商品展览、展示活动进口示范宣传性音像制品的，依照海关有关规定办理暂时进口手续。
进口专门用于展览、展示活动的音像制品不得销售、赠送。需要转为销售、赠送的，应当按照本章有关规定办理审批手续。
第二十二条 个人携带和邮寄用于非经营目的的音像制品进出境，按照《中华人民共和国海关对个人携带和邮寄印刷品及音像制品进出境管理规定》执行。
第二十三条 随机器设备同时进口的记录操作系统、设备说明、专用软件等内容的音像制品，按照海关的有关规定办理进口手续。
第四章 进口管理
第二十四条 未取得进口资格的单位和个人，不得从事音像制品的进口业务。
第二十五条 任何单位和个人不得出版、复制、批发、零售、出租和营业性放映未取得《音像制品发行许可证》的进口音像制品。
第二十六条 用于研究、教学参考的进口音像制品，不得进行经营性复制、批发、零售、出租和放映。
第二十七条 进口单位与外方签订的进口贸易协议应当符合中国法律法规的规定。
第二十八条 经批准进口用于出版的音像节目，自批准之日起３个月内，禁止进口用于直接销售的该节目音像制品。
第二十九条 任何单位和个人不得转让《音像制品发行许可证》。
第三十条 出版进口音像制品必须在音像制品及其包装的明显位置标明《音像制品发行许可证》批准文号以及节目名称的原文。
第三十一条 音像出版单位必须严格按照文化部的审查决定制作出版音像制品，不得擅自变更节目名称和增删节目内容。
第三十二条 进口音像制品的制作出版应当使用国家规范的语言文字。
第三十三条 进口音像制品自出版之日起３０日内，进口单位应当将样品送文化部备案。
自批准进口一年内因故未执行或决定终止进口的，进口单位应当报文化部备案并说明原因，文化部撤销其《音像制品发行许可证》批准文号。
第三十四条 进口音像制品的复制加工（含封面和包装），除境内不能生产的以外，均应在境内完成。
第三十五条 文化部定期公布进口音像制品目录。
第五章 罚则
第三十六条 违反本办法，有下列行为之一的，由县级以上人民政府音像制品行政管理部门根据情节轻重，给予警告，责令停止出版、复制、批发、零售、出租和放映，没收违法音像制品和违法所得，由原审批部门吊销音像制品经营许可证，可以并处违法所得５倍以上１０倍以下的罚款：
（一）未取得进口资格，擅自进口音像制品的；
（二）出版、复制、批发、零售、出租和营业性放映未取得《音像制品发行许可证》的进口音像制品的；
（三）经营性复制、批发、零售、出租和放映用于研究、教学参考的进口音像制品的；
（四）转让《音像制品发行许可证》的。
第三十七条 以虚假文件和材料报批，骗取《音像制品发行许可证》的，除责令其提供真实情况外，由文化部处以１万元以上３万元以下的罚款；已经批准的，撤销批准文件，并视其情节轻重，停止其进口业务半年至一年，或者取消其进口资格。造成其他危害的，根据有关规定处罚。
第三十八条 违反本办法，有下列行为之一的，由文化部根据情节轻重给予警告，处以１万元以上３万元以下的罚款；情节严重或者累计违反本规定两次的，停止其进口业务半年至一年：
（一）出版进口音像制品未按照规定标明《音像制品发行许可证》批准文号以及节目名称的原文的；
（二）使用不符合国家规范的语言文字的；
（三）进口单位未按照规定向文化部报送样品备案的。
第三十九条 音像出版单位未按照文化部的批准决定制作出版，擅自变更节目名称或增删节目内容的，由文化部根据情节轻重，给予警告，处以１万元以上３万元以下的罚款，并停止其进口业务半年至一年或者取消其进口资格。
擅自增删经审查批准进口的音像制品导致其含有国家规定禁止内容的，由文化部或者县级以上人民政府音像制品行政管理部门根据情节轻重，给予警告，责令停止出版、复制、批发、零售、出租、放映该音像制品，没收违法音像制品和违法所得，并处违法所得５倍以上１０倍以下的罚款，由原发证机关吊销音像制品出版经营许可证。
第四十条 违反海关规定的，由海关依法处理。
违反本办法构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第四十一条 本办法由文化部负责解释。涉及海关业务的，由海关总署负责解释。
第四十二条 本办法自发布之日起施行，此前有关规定与本办法相抵触的，按本办法执行。
附件：
商品名称及其ＨＳ编码
＜font size=+1＞┌────────────────────────┬─────────┐│录音带、录像带及其他已录制磁带 │85244010 ││ │85244091 ││ │85244099 ││ │85245110 ││ │85245190 ││ │85245210 ││ │85245290 ││ │85245310 ││ │85245390 │├────────────────────────┼─────────┤│唱片 │85241010 ││ │85241090 │├────────────────────────┼─────────┤│激光唱盘、视盘及其他已录制光盘 │85243100 ││ │85243210 ││ │85243290 ││ │85243910 ││ │85243920 ││ │85243990 │├────────────────────────┼─────────┤│其他已录制媒体 │85249110 ││ │85249120 ││ │85249190 ││ │85249910 ││ │85249920 ││ │85249990 │└────────────────────────┴─────────┘＜/font＞
