很长一个时期以来，全国各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在处理非法生产、批发、运输、销售等涉烟非法经营案件时，因有关的法律没有明确的规定、司法解释滞后，都处于各自理解、法律后果不一的境地。2010年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）出台后，各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在办理卷烟非法经营案件适用法律上，才逐步形成统一认识，走上执法一致的轨道，打击烟草非法经营活动出现了一个新局面。可是2011年6月5日最高人民法院以（2011）刑他字第21号文，对江苏省李明华非法经营案作出的批复（以下称《批复》），又给处理卷烟非法批发案件适用法律问题造成认识上不统一，对有烟草零售专卖许可证非法从事卷烟批发的案件产生了争议，对查处、打击破坏烟草市场管理秩序产生了消极影响。笔者认为该批复与《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）和先期出台的《烟草解释》有关条文相冲突，有必要进行探讨。
一、 有烟草专卖零售许可证不等于有烟草专卖批发企业许可证
人们对《批复》的理解，认为是获得烟草专卖零售许可，从事卷烟批发不是犯罪行为，而是行政违法行为，他们拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形，它仍是从事许可证许可的范围，而不是另外需要行政许可的另一种行为。那么获得某种行政许可，又在行使另外一种行为，而不管这种行为是另需得到行政许可的，将其视为是已获得的行政许可的范围，这种理解正确吗？
国家法律规定了企业和公民从事工商业生产、经营活动，必须获得国家有关管理机关的批准，具体到它所从事的生产、经营活动范围都作出规定，国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第三条：“经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。
企业的经营范围由企业登记机关根据投资人或者企业的申请依法登记。企业的经营范围应当与章程或者合伙协议的规定相一致。”《个体工商户登记管理办法》第九条：“经营范围，是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。
登记机关根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。”
经营范围包括经营项目和经营方式，经营项目参照《国民经济行业分类》中的具体类别或经营品种进行登记，经营方式分生产、加工、批发、零售、服务等等。
经营范围还分为许可经营项目和一般经营项目，依照法律、行政法规、国务院决定登记前须经批准的项目，属于许可经营项目，也称前置许可项目，还得在申请登记前报经国家有关部门批准。
国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第五条和《个体工商户登记管理办法》第十七条对此都作了明确的规定：申请开业、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向登记机关提交相关批准文件。
烟草制品的生产、经营，依照《烟草专卖法》规定，就属于前置许可项目，须登记前获得国家烟草专卖行政主管部门的批准。没有批准的，工商行政管理机关不予核发营业执照。
国家为了维护烟草生产、调拨计划，保护消费者利益，保证国家税收，实行专卖许可制度，严格规定了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的管理制度。那么零售证可以等同于批发证吗？众所周知，批发和零售属于两种不同概念的商业行为，是有本质的区别，零售：商品经营者或生产者把商品卖给个人消费者或社会团体消费者的交易活动。特点是：每笔商品交易的数量比较少，交易次数频繁；出卖的商品是消费资料，个人或社会团体购买后用于生活消费；交易结束后商品即离开流通领域，进入消费领域。
批发：专门从事大宗商品交易的商业活动。零售的对称。通常有两种情况：①商业企业将商品批量售给其他商业企业用作转卖。②商业企业将用作再加工的生产资料供应给生产企业。
烟草产品的批发和零售，是经营范围中的两种方式，《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范，两者有明显不同的特征，1、它们的批准权限不同，从事烟草批发业务跨省的，需报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证，省内经营的报省级烟草专卖行政主管部门审批发证，而烟草零售只需县级烟草专卖行政主管部门审批发证。2、市场准入资质不同，从事烟草批发业务只容许是企业，目前仅限各级国营烟草公司；从事烟草零售企业和个人都可，批发和零售它们的资金、经营场所，从业人员等要求都不同。3、监督管理的制度不同，对批发和零售企业和个人，日常的监督管理的权限、要求、方法都不同。可以看出，零售与批发泾渭分明，不能混淆，无论是从法律规定还是约定俗成，都不是同一种行为。
这种认为有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，没有超越获得的行政许可的范围，只是在经营中有违规行为的观点。是对经营范围的曲解，销售卷烟、雪茄烟、烟丝还是烟叶这是经营项目，即卖什么东西，批发还是零售是经营方式，即怎么卖，都是属于经营范围，有烟草专卖零售许可证的只有零售的资格，而无批发的资格，从事批发就超越了许可范围，不能把零售等同于销售，这种有此证等于彼证的理解，是混淆零售与销售的概念。那样的话国家的设置的许多专营、专卖制度都可以取消了，就烟草经营而言，企业、公民只要获得一种烟草专卖许可证，就可以从事生产、批发、运输、零售烟草制品各个环节，那么烟草专卖制度就形同虚设，烟草专卖秩序就无法管理。
《企业经营范围登记管理规定》第十五条也明确规定：“企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。”
企业和公民个人只能按照工商营业执照上核准的经营范围，从事经营活动，不得超越审核内容从事生产、经营活动。超越审核内容经营的，就是违反专营专卖行为。
我国《刑法》设立非法经营罪的目的之一，是保护国家的专营专卖和市场准入制度，其实质在于惩罚那些违反国家对一些经营活动的专营、专卖或限制制度的行为，这些行为违反了国家对这些经营行为的许可制度。针对的就是行为资格，表现为有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。持有烟草专卖零售许可证，从烟草公司或渠道外购进卷烟，批量销售给零售商家，就是批发行为。因为他们只有国家批准的零售资格，没有经过国家批准的批发资格，而擅自予以经营的，是超越了获得的行政许可规定的范围，就属无照经营。其侵害的是国家的烟草专卖制度，情节严重的，就构成非法经营罪。如持有烟草专卖零售许可证，偶尔将数额较大（一次50条以上）卷烟，销售给消费者，可以作为违规行为，不以犯罪论处。
二、《批复》与《烟草解释》相冲突
另一观点说“有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，属于超范围经营，并没有说它不属于无证批发行为，而是认为它不宜按照犯罪处理”。既然认定它是无证批发，且数额已达犯罪标准，就要按无证批发追究刑事责任，认定它是无证批发，又不作犯罪处理，这就自相矛盾了。
《烟草解释》第一条的规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这里规定的无四种许可证其中之一的，非法经营烟草制品，情节严重的以非法经营罪处罚，那么无烟草专卖批发企业许可证从事批发，不以犯罪论处的就与 《烟草解释》的规定相抵触。
《批复》与《烟草解释》条文相冲突，在实际执法中应该哪个为依据呢？根据法律解释的效力来说，《批复》与《烟草解释》都是司法解释的一种，它们的法律效力是同等的，但是《烟草解释》是由两高通过颁布的，对于烟草类案件有普遍的约束力，而《批复》是高院发布的，它仅仅是针对李明华个案的请示，只适用于该案的处理。当然在不与法律相冲突的条件下，对同类案件也有普遍指导意义，在司法实践中应当执行，前提是不能与同一类案件的法律和解释相悖。
笔者认为《批复》明显地与《刑法》第二百二十五条第一款办理烟草案件所依据的《烟草专卖法》立法精神相抵触，与两高的《烟草解释》有关条文相冲突，依照执行就会产生截然不同的法律后果，《批复》只能适用李明华非法经营案，对其他持有烟草专卖零售许可证从事批发案件，要具体案件具体分析，不可以硬性套用。
由于《批复》公布后，各地司法机关都依照执行，虽然只涉及一个罪名，但给烟草市场管理和烟草案件的查处带来了很多难题，一些持有烟草专卖零售许可证的商家，他们钻《批复》空子，因为没有了刑罚加身的威慑力，有持无恐大胆地做起了批发生意。烟草专卖管理部门在查处该类案件时，也显得无从下手，如查获的是外地的，他事实上是无证的，他狡辩说有证但没有随身带，还有的借他人的零售许可证搞批发，或者与有零售许可证的约定，若查获了就说给有证户帮忙的。还可以在办零售许可证不受限制的地区办证等等。由于信息不互通、地域偏远等等原因，短时间内无法核实，又没有限制人身权利，事实没查清又无法移送公安机关，只能不了了之。这样的话必然会给烟草市场造成混乱，打乱正常的卷烟调拔计划，冲击烟草专卖制度，造成国家税收的流失。以上种种希望引起重视，以免造成执法漏洞。
（作者：许建民）
山东省卫生厅加强城市社区卫生服务机构能力建设项目管理办法的通知
山东省卫生厅
加强城市社区卫生服务机构能力建设项目管理办法的通知
鲁卫基妇发〔2007〕20号
为加强城市社区卫生服务机构重点建设项目管理，根据省卫生厅、财政厅《关于加强城市社区卫生服务机构能力建设的意见》（鲁卫基妇发〔2007〕10号）等文件要求，省卫生厅、财政厅研究制定了《山东省城市社区卫生服务机构能力建设项目管理办法》，现印发给你们，望认真贯彻执行。
二〇〇七年十一月十二日
山东省城市社区卫生服务机构能力建设
项目管理办法
第一条 为加强城市社区卫生服务机构重点建设项目的管理，规范工作程序，确保优质、高效完成机构规划及建设任务，根据省卫生厅、财政厅《关于加强城市社区卫生服务机构能力建设的意见》（鲁卫基妇发〔2007〕10号），经研究，制定本办法。
第二条 本办法适用于纳入城市社区卫生服务机构重点建设项目的社区卫生服务中心和社区卫生服务站的房屋整修、设备配置等（以下简称重点建设项目）。社区卫生服务业务技术骨干及管理人员培训管理办法另行制定。
第三条 重点建设的社区卫生服务中心业务面积不低于1000平方米，社区卫生服务站不低于150平方米，基本满足科室设置和功能分区的需要。设备配置达到《山东省城市社区卫生服务中心、站基本建设标准》及鲁卫基妇发〔2007〕10号文件要求，性能良好，各项技术参数正常，满足业务需要。人员配备合理，制度健全，合法取得执业资质。
第四条 重点建设项目要按照国家和省有关社区卫生服务机构建设的要求，严格管理程序。因前期规划已经完成，具体实施及后期管理程序一般包括：申报项目建设方案，审核、批复项目建设方案；组织项目实施；项目督导、稽查；项目验收考核；项目绩效评价。
第五条 项目建设方案的主要内容一般包括：依据及目标任务；业务用房整修的内容与规模；设备整合与购置计划；人员调配与培训计划；投资估算与资金筹措；实施进度计划等。
第六条 各区（市、县）卫生、财政部门编制项目建设方案，报上级卫生、财政部门审批后实施。
第七条 项目单位要严格按照项目建设方案批复的内容和要求组织实施，不得任意变动或更改项目内容，拖延项目进度。凡确有特殊原因需要调整实施计划，更改项目内容的，要按规定程序重新报批。
第八条 加强业务用房整修、设备配置项目的管理，防止资源浪费。业务用房整修要根据《中华人民共和国招标投标法》等规定，实行项目法人责任制及招标制、合同制，确保工程质量。新购置设备严格实行招标采购，严禁购买二手设备。业务用房整修项目完工后，项目单位应当编制工程决算和竣工决算，报上级卫生、财政部门审核。未经卫生、财政部门审核确认的项目，不得进行竣工考评验收。凡业务用房使用年限超过设计使用年限一半的，原有设备中继续使用的万元以上设备使用年限超过规定使用年限一半的，应分别进行房屋安全检查及设备性能检测，确保房屋及设备质量。
第九条 省级财政对枣庄、临沂、德州、聊城、滨州、菏泽6市，按照“市区先干、完工申报、省级评审、最终奖补”的程序，经省级统一考评后，根据考核结果实行奖补。对其他市实行全面完工验收，达到规定要求的，对区（市、县）给予一次性奖励。
第十条 重点建设项目考评验收，包括市、区（市、县）两级政府履行职能情况及社区卫生服务机构建设项目实施情况，评分结果各占综合考评得分的30%和70%.
第十一条 市、区（市、县）两级政府履行职能情况的考评验收实行百分制，内容包括：
㈠区级政府成立政府分管领导牵头的协调领导组织、制定项目规划、年度计划及组织实施情况（20分）；
㈡区级政府建立项目实施调度及督导检查制度，定期督导、研究解决问题情况（20分）；
㈢辖区年度城市社区卫生服务机构建设项目完成情况（20分）；
㈣区级财政城市社区卫生服务机构建设项目补助资金落实到位情况（20分）；
㈤市级政府对辖区城市社区卫生服务机构建设项目进行规划、督导、管理及市级财政补助资金落实到位情况（20分）。
以上项目根据实际情况酌情评分。
第十二条 社区卫生服务机构建设项目考评验收实行百分制，内容包括:
㈠项目管理：项目单位成立项目协调领导及办事机构情况，有关部门及负责人分工协作情况，对项目实施进行督导检查情况等（10分）；
㈡业务用房：来源、面积、质量、功能情况（30分）；
㈢设备配置：来源、配置、功能情况（30分）；
㈣人员配备：人员数量、执业范围及任职资格情况（20分）；
㈤机构管理：人员、财务、业务等岗位工作制度及落实情况，机构执业资质情况，机构人事、业务、财务管理情况（10分）。
社区卫生服务机构建设项目考评验收依据《山东省城市社区卫生服务机构建设项目考评验收标准》（见附件2），采取定量计分与定性评分相结合的方法量化考核结果。考评验收采取书面评审与现场考核两种方式进行。书面评审的主要依据包括有关机构建设项目管理的文件、资料，业务用房整修和设备购置、人员调配的相关文件、材料，项目评审和验收报告等。现场考核采取召开座谈会、实地查验、调查询问等方式进行。
第十三条 重点建设项目考评验收工作按以下程序进行：
㈠困难地区项目：按《省财政对困难地区城市社区卫生服务机构“以奖代补”实施办法》执行。
㈡其他地区项目：由市卫生局、财政局组织评审，于每年10月10日前将评审报告及完成建设任务的重点社区卫生服务机构名单上报省卫生厅、财政厅。省卫生厅、财政厅于每年11月底前组织抽验及复核，并公布验收结果。2007年项目考评时间顺延1个月。
第十四条 重点建设项目考评验收评分实行百分制。评分为85分以上的为优，70-85分为良，70分以下为一般。
第十五条 省卫生厅、财政厅对各地项目实施进行全面监督检查。建立项目定期报告制度，各级卫生、财政部门于每季度结束15日内报送项目进展情况。（报表见附件1）
第十六条 重点建设项目完工并交付使用后3个月内，区（市、县）卫生、财政部门要组织进行项目后绩效评价。绩效评价内容包括：前期工作、实施情况、项目进度、项目资金到位情况、项目完成的实际数量与质量、实际执行与计划安排的差异、经济和社会效益情况等。项目后绩效评价结论报同级人民政府。各市汇总当地评价结果并形成绩效评价报告，报省卫生厅和财政厅。省卫生、财政部门在各市评价结果的基础上抽取部分市组织专家进行评估，形成全省社区卫生服务机构重点建设项目绩效评价报告。
第十七条 各级卫生、财政部门对在考评验收及项目后绩效评价过程中发现的问题，要及时提出整改意见，责令项目单位立即采取补救措施。
第十八条 项目管理、实施以及考评验收中有下列行为之一的，责令限期改正，并视情节对主要负责人和直接责任人员依法给予相应行政处分，追回以奖代补及奖励资金，触犯法律的依法追究其刑事责任：
㈠违规下达投资计划的；
㈡截留、挪用项目资金的；
㈢未依法实行招投标及政府采购的；
㈣未经验收交付使用的；
㈤不能如期完成项目任务的；
㈥弄虚作假，伪造资料的；
㈦滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、行贿受贿的；
㈧其他违反法律、法规规定行为的。
第十九条 本办法由省卫生厅、财政厅负责解释。
第二十条 本办法自颁布之日起执行。
