陕西省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法
陕西省人民政府
陕西省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法
陕西省人民政府令第104号
《陕西省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法》已经省政府2004年第19次常务会议通过，现予发布，自2005年1月1日起施行。
代省长：陈德铭
二○○四年十一月四日
陕西省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法
第一条 为保障公民、法人和其他组织因保护国家和省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害时享有依法取得政府补偿的权利，根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》和《陕西省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 在本省行政区域内，国家和省重点保护陆生野生动物（以下简称重点保护野生动物）造成人身伤害或财产损失有下列情形之一的，受害人有依照本办法取得政府补偿的权利；造成人身伤害的，有得到政府医疗救治的权利：
（一）从事日常生活和生产的人员在采取了必要的防范措施或者依法履行保护野生动物义务的情况下，而造成身体伤害或者死亡的；
（二）对在依法划定的生产经营范围内种植的农作物和经济林木造成较大损毁的；
（三）对圈养的牲畜造成伤害或者死亡的；
（四）县级以上人民政府林业行政主管部门认定的其他情形。
第三条 重点保护野生动物造成人身伤害和财产损失有下列情形之一的，政府不承担补偿责任：
（一）对主动攻击和故意伤害重点保护野生动物的人员造成伤害或者死亡的；
（二）对进行非法狩猎活动或者擅自进入自然保护区的人员造成身体伤害或者死亡的；
（三）对在依法划定的生产经营范围以外种植的农作物和经济林木造成损毁的；
（四）驯养繁殖、运输重点保护野生动物的单位或者个人，因管理不善致使野生动物造成人身伤害或财产损害的；
（五）对野养散放或者在自然保护区内放牧的牲畜造成伤害或者死亡的。
第四条 重点保护野生动物造成人身伤害且符合本办法第二条第一项规定的，当地乡镇人民政府应当立即组织抢救。经抢救后需继续治疗或住院治疗的，应到县级人民政府指定的医疗机构治疗。抢救治疗费用由县级人民政府林业行政主管部门核实报销。
第五条 因遭受重点保护野生动物伤害造成部分或完全丧失劳动能力的，受害人可向省或设区市劳动能力鉴定机构申请劳动能力鉴定。鉴定费由受害人预付。经审查，被认定为属本办法第二条第一项规定情形的，首次劳动能力鉴定费由县级人民政府林业行政主管部门报销。
第六条 重点保护野生动物造成财产损失，受害人要求取得损失补偿的，应自受损害之日起10日内向当地县级人民政府林业行政主管部门提出申请；造成人身伤害，要求取得医疗救治补偿和人身伤害补偿的，应当在抢救治疗结束后90日内向当地县级人民政府林业行政主管部门提出申请。申请内容包括下列事项：
（一）受害人的姓名、性别、年龄和住址；属法人或者其他组织的，应载明法人或者其他组织的名称、地址和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）具体的要求、事实和理由；
（三）造成部分或完全丧失劳动能力的，应提供劳动能力鉴定证明。
申请可以书面提出，也可以口头提出。口头申请的，受理机关应当当场记录申请的主要内容。
第七条 县级人民政府林业行政主管部门接到申请后，应当及时立案并派不少于两人的专业技术调查人员对重点保护野生动物造成人员伤害或财产损害的情况进行调查核实。调查时应当做好调查笔录，如实填写调查登记表。自受理申请之日起10日内完成现场调查工作，提出认定意见并报上级人民政府林业行政主管部门复核确认。
县级人民政府卫生、财政、农业等行政部门应当协助林业行政主管部门作好调查工作。受害人及其亲属应当协助调查并提供相关证据。
调查登记表由省人民政府林业和财政行政主管部门统一印制。
第八条 经县级以上人民政府林业行政主管部门确认，有本办法第二条规定情形之一的，按照以下标准给予一次性损害补偿：
（一）造成身体伤害但未丧失劳动能力的，补偿金额最高为全省上年度农民人均纯收入的3倍；
（二）造成部分丧失劳动能力的，补偿金额最高为全省上年度农民人均纯收入的10倍；
（三）造成完全丧失劳动能力的，补偿金额最高为全省上年度农民人均纯收入的15倍；
（四）造成死亡的，补偿金额（含丧葬补助费）为全省上年度农民人均纯收入的20倍；
（五）损毁农作物或经济林木，个户总产量损失60%以上的，按受损产量折成实价的50%给予补偿；
（六）伤害家畜的，对受伤家畜医疗费的补偿金额最高按此家畜价值的20%予以补偿；对死亡家畜的补偿金额按此家畜价值的50%予以补偿。
第九条 人身伤害医疗救治费和人身财产损害补偿费列入各级财政预算，由各级财政按照财政管理体制分级负担。重点保护野生动物造成人身伤害的，医疗救治费和损害补偿费省级财政负担80%，设区市、县级财政各负担10%；造成农作物、经济林木、家畜损害的，损害补偿费省级财政负担20%，设区市、县级财政各负担40%。
损害补偿费和医疗救治费实行专款专用，不得挪作他用。
县级以上人民政府财政、审计行政部门依法对损害补偿费和医疗救治费使用情况实行监督。
第十条 重点保护野生动物造成死亡的人员和丧失劳动能力的人员，其家庭生活困难的，由当地民政部门给予救济。
第十一条 虚报、骗取补偿费的，由县级人民政府林业行政主管部门责令退回补偿费；情节严重的，处以200元以下的罚款；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法查处。
第十二条 国家工作人员违反本办法规定有下列情形之一的，由其主管部门或者监察机关给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法查处：
（一）利用职务之便虚报、冒领补偿费的；
（二）徇私舞弊、贪污挪用补偿费的；
（三）故意刁难、拖延、不按规定时限调查事故造成严重后果的。
第十三条 当事人对行政管理部门作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十四条 县、乡级人民政府应当采取积极措施，预防和控制重点保护野生动物造成的危害，保障群众人身财产安全。
第十五条 本办法自2005年1月1日起施行。
试论行政争议的调解机制
前言：基于“公权不能处分”的法理理念，在我国行政诉讼中，调解方式没有合法化，但在实践中已经开始变相使用；在行政复议中，调解方式虽已经小范围的合法化，但这种“合法化”本身也似乎有越权、违法之嫌。随着行政审判实践的发展，“公权不能处分”这一命题也变得不那么确定；在行政诉讼和行政复议之外，新的、专门的行政争议调解方式也正在悄然兴起。因此，在行政争议解决机制中全面引入调解方式是一个有待深入探讨的问题。
一、我国行政立法对“调解”的态度
我国1989年《行政诉讼法》第五十条明确规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 1990年国务院发布，1994年修正的《行政复议条例》第8条作出同样规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”。1999年的《行政复议法》未对调解作任何规定；2006年中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发的27号文件，则主要强调了调解精神在行政争议解决中的运用，提出要不断健全行政争议解决机制，运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了，要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。2007年的《行政复议法实施条例》第五十条明确规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解。2007年12月17日通过的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，强调各级人民法院要通过认真执行撤诉规定，积极探索协调解决行政争议的新机制，提倡和鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案。撤诉规定的制定和施行，实际上为以司法调解的方式解决行政争议提供了法律依据。
通过以上的立法，我们可以看出，对于调解立法从最开始的明令禁止，到不予规定，再到提倡调解精神、小范围适用，态度变化可谓非常大非常快，这也说明了当局对调解在行政争议中适用的态度，但是基于我国学者的传统看法，调解在理论界遭遇了阻挡。
二、对“不适用调解”之法理基础的质疑
行政机关行使行政权力时，无权按照自己的意志处置手中的权力，这就是所谓“公权不可处分”的表述，即行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使政权的具体体现，行政权力是国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志即依法行事。这就是禁止行政复议、行政诉讼适用调解的法理基础。
20世纪80年代, “行政权不可处分”这一论断在中国行政法学界处于通说地位。受此学说的影响,1985年11月6日，最高人民法院下发《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》, 这是行政诉讼禁止调解的最初的规范渊源。1989年颁布的行政诉讼法更是明确规定, 行政诉讼不适用调解。根据该规定, 所有的行政讼调解行为都属于法律禁止的行为。随着行政审判实践的发展, 行政诉讼不适用调解这一规则受到越来越多的挑战。
（一）“行政权是否可以处分”不能作为行政诉讼是否可以建立调解制度的充分理由。将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础, 其基本论证逻辑是, 由于行政权不可处分, 作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间, 而调解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间, 也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此, 行政诉讼中不适用调解。但司法实践中, 很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为, 但争议的核心却往往是民事纠纷。解决纠纷往往并不一定需要行政机关在行政权的行使上作出让步。以拆迁类行政案件为例, 被诉的虽然可能是拆迁许可、拆迁裁决或强制拆迁决定, 但原告提起诉讼的真正目的, 往往是对拆迁补偿方式或补偿标准存在异议。而该核心争议实质上涉及到的是拆迁人与被拆迁人的经济利益, 属于纯粹的民事性质的纠纷。实践中, 拆迁人和被拆迁人在法院的主持下进行协商, 以合意的形式解决核心争议的情形十分普遍。一旦争议得到解决, 原告往往也就不再坚持法院对被诉具体行政行为的合法性作出评价, 而通过撤诉的形式终止诉讼。此时的协商, 并不涉及到行政权的行使或处分。从当前的司法实践看, 建设类行政案件、资源类行政案件和劳动保障类行政案件中大部分都属于这种情形。而这几类案件的数量总和超过行政案件总数约50%。因此, 即使是从数量分布上看, 将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础理由并不充分。
（二）行政权不可处分这一命题并不必然成立。
有错必纠的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，是监督执法的内部纠错机制，实际上也处分了“公权”，广泛存在的行政自由裁量权赋予行政机关一定的选择空间；不确定法律概念留给行政机关一定的判断余地。从对法律适用上看, 行政机关在法律适用过程中确实存在着一定的处分空间。当然这些处分与民事权利的处分有着本质的差异, 这种处分只能是有限处分, 原则上必须在法定的框架范围内进行, 必须符合法定的目的, 合理作出。“以‘公权不可处分’理论排斥行政诉讼的调解，是误将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守，将灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法活动的片面、机械认识。”在调解诉讼过程中，调解诉讼机关只要不侵害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在调解诉讼程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处理其调解诉讼职权。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，调解主体在某些方面对调解行动的有限处分权，可以说是行政争议能引入调解制度的一个理论基础。
且现实中，行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权利的行为大量存在，足以说明“公权不可处分”形如虚设。若在诉讼程序中设立调解制度，名正言顺地对其予以司法审查，这样不仅从根本上保证公权不受任意处分，而且可以对其进行司法监督更能保证其合法性。故以“公权不可处分”作为排除行政诉讼调解的理论基础并非坚不可摧。
综上所述，“公权不可处分”这一法理理念本身出现漏洞，将其作为行政争议不适用调解的基础更是苍白无力，笔者认为应将其含义界定为“公权不可随意处分”，不能将其作为阻止适用调解解决行政争议的理由。
三、在行政争议中引入调解的可行性及必要性
（一）两办联合下发的27号文件对调解精神的鼓励
2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发27号文件《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，从坚持依法行政、加强和改进行政复议和行政审判工作、注重运用调解手段化解行政争议、加快完善行政立法等等方面，提出了预防和化解行政争议的各项措施和要求；提出要不断健全行政争议解决机制，运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了，要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。该文件的下发强调了调解精神在行政争议解决中的运用，此后全国开展了诸多探索。
（二）司法成本的降低——对刑讼中“辩诉交易”的借鉴
辩诉交易（plea bargain），是美国的一项司法制度，指在法官开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of Guilty）。
在辩诉交易中之所以辩诉双方愿意交易，其重要原因是在交易的条件之下，双方的机会成本是最小的。办案要讲究成本是必然的要求，尤其是在司法资源有限的情况下，我们采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率减少所花费的成本。有些案件处理起来，三年五年，存在着侦查难、起诉难、辩护难、定案难等诸多问题。有时为了查清一个事实，为了严格依法办事，被告人、受害人，法院、检察院、侦查机关，都做了大量的无用功。被告人长年累月地被羁押着，受害人也不能及时地得到赔偿。任何一方都没有得到利益，浪费了大量的资源，成本较高。如此，从经济上分析对双方都是不利、不合算的。而若采用辩诉交易，由于被告人的主动认罪，通常情况下他会被判到社区服缓刑而不是被关押在监;对于控诉方由于不需要对案件调查取证，也就节省了大量的宝贵司法资源。这种对双方都是最有利的、机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。
在行政争议中同样面对诉讼成本问题，审判及判决的成本比较高，大量的时间、精力、财力耗费在法定程序中，并可能增加上诉、申诉、信访的比例，浪费国家司法资源。相对的，达成调解协议的诉讼成本比较低，利于实现诉讼经济原则。调解形式简便，具有很大的灵活性，法官主持下，双方当事人互谅互让，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也能在心理上得以真正消除。
再者，在刑事案件中，作为国家公权力的行使者检察机关可以和犯罪分子达成交易，在行政争议中，行政机关为什么就不能和行政相对人达成调解协议呢？
（三）司法实践的需要
1、99年的《行政复议法》既没有规定“复议机关审理复议案件，不适用调解”的原则，也没有作出行政复议可以调解的条文规定。该法规定的结案方式除第25条申请人“撤回行政复议申请的，行政复议终止”外，必须按第28条规定作出行政复议决定，而没有调解结案方式。07年《行政复议实施条例》规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解，但是适用范围过窄。实践过程中，虽然各地行政复议机关为化解行政争议，实现“案结事了”，尽最大努力去反复进行案外和解、协商、协调，但最终都是以申请人撤回复议申请而达到结案目的，这种实质上是调解，却不以调解方式结案，而以撤回复议申请结案的做法，也充分显现了制度建设的缺陷和现实的无奈。
2、随着我国社会的不断发展，群众法律意识不断增强，行政案件数量较以往增多，案件难度提高。就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度，在行政诉讼中适用调解。近几年来，法院行政案件撤诉结案率一直在不断增长，撤诉已经成为法院行政审判的主要结案方式。而在撤诉的这部分案件中有相当一部分案件就是因为法院在行政审判中运用了调解的做法，促使被告行政机关改变了违法或者不尽合理的具体行政行为而使原告主动撤诉，或者使原、被告双方在平等互惠的前提下都做出让步，从而达到化解双方矛盾的结果。尽管从表面上看，法院在原、被告双方之间不过起了一个沟通的桥梁作用，是原、被告自愿达成了庭外和解，但法院的这种“沟通”行为在实质上就属于调解，促使双方主体握手言和，达到了化解矛盾的效果。
再者，同是行政争议的解决方式，为什么部分行政复议案件可以适用调解，而行政诉讼就不可以适用呢？这对选择行政诉讼的相对人来说是不公平的。
四、对行政争议解决机制的完善
（一）关于立法的完善
行政诉讼法正面临修改， 建议在立法中明确法院在不违反法律、 不违背公共利益和不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解并明确调解的范围。我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。
（二）行政争议调处机构——行政诉讼的前置程序
以27号文件作为依据，2007年11月全国首家行政争议调处机构在北京海淀区挂牌。这是北京首家政府设立的专门调处行政争议的工作机构。今后“民告官”在去法院之前，可以选择这条新的调解途径。
据了解，该中心由区政府和区法院共同研究确定，由区政府法制办在区法院旁的政府办公楼，设立行政争议调处工作接待室，在起诉人自愿的基础上对行政诉讼案件实施案前调解。由区法制办的工作人员负责接待来到中心寻求行政救济的市民。根据要求，中心的协调工作能当天解决的当天解决，最长不得超过3天，而且不收取任何费用。当事人如果对调处意见不同意，可以随时去法院提起诉讼。
“设立接待室只是试图在起诉人自愿的基础上，在法院立案前对行政争议进行免费调解。”北京市海淀区法制办主任王德道表示。从目前办理的争议案件情况看，调处案件基本覆盖了当前易发生行政争议的领域，如房屋拆迁、劳动权益保障、物业管理、治安管理、交通管理、城市综合管理等。“行政调解是一种解决行政纠纷的非常好的机制，北京市海淀区政府做了很好的探索。”国务院法制办研究中心主任李岳德到行政争议调处现场调研时这样说。海淀区建立专门的行政争议调处机构的开创性工作给我们行政法发展很大的启示。
可能有学者会否定地方政府建立专门调处行政争议机构的合法性，理由是我国的全国人大没有这方面制度的立法。但是笔者认为海淀区的行政争议调处中心是客观存在的事实，并且发挥有效的解决纠纷的功效。
我认为要充分重视调解在行政争议解决中的作用，无论是在立法上还是在司法实践中，都要积极建立与之匹配的机制去确保其作用的发挥。在立法上，修改行政诉讼法是迫在眉睫的事情，只有明确规定一定范围的案件可以适用调解，才能发挥好被誉为“东方经验”的调解的作用的发挥；在实践中，海淀区的行政争议调处中心的建立就是一个很好的例子，值得我们去学习。
作者：北京市百瑞（济南）律师事务所
李安南律师
联系方式：13506405345
