浅议网上政府采购的处罚权
日期：2005-4-11
作者：谷辽海
来自:经济日报周刊
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近几年，随着计算机网络的迅猛发展，我国许多省市的政府采购机构纷纷在互联网上实施政府采购。随之而来的是网上政府采购合同纠纷案件和相关法律问题日益增多。本文试图从一个政府采购案例（注：本篇文章选自谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》第三卷，群众出版社出版，本次发表时经过编辑并进行了大量的删节）分析着手，对一起政府网上采购合同的行政处罚提出质疑。现在，让我们还是先来介绍一下这个案例。
2004年8月25日，广西壮族自治区南宁市政府采购管理处对一起网上政府采购合同违约案做出行政处理决定。该处理决定的主要内容为：南宁市金冠信数码科技有限公司（以下简称金冠公司）2004年8月5日参加了南宁市公安局JNC录音笔网上采购项目的投标（项目编号：NNGF2004-BG1116W），并于2004年8月10日被确定为中标人。金冠公司于接到中标通知书后未按投标交货期承诺交货，并申请要求撤标。根据《南宁市政府采购网在线投标细则及免责说明》中第3点“因投标人自身原因造成失误并在截标后要求撤标的将按违规论处”以及《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》中第四条罚款规定“供方出现以下行为的，须同意无条件授权南宁市政府采购管理处扣划其保证金作为项目的违约金，并由南宁市政府采购处视情节的轻重决定终止其网员资格，对情节特别严重须通过法律程序解决。中标后，由于不能够按时交付货物、提供不合格产品、哄抬价格、售后服务差等人为的故意的违规行为……”，经我处研究，现做出如下处理决定：一、对金冠公司的违约行为提出警告。二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整（￥500.00）作为本项目的违约金。三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整（￥500.00）转至南宁市政府采购管理处的账户，以补足金冠公司的网员保证金。
南宁市政府采购管理处作为当地政府采购监督管理部门，能否成为前述案件网上政府采购合同中的当事人之一？倘若不是政府采购电子合同中的当事人，可否行使这一采购合同的相关权利？能否要求中标供应商金冠公司承担违约责任？谁有权追究网上政府采购合同的违约责任？这些内容将是本篇文章所要进行探讨的。
不论是在网上还是在网下，无论是现代电子政府采购合同，还是传统的纸面形式的采购合同，南宁市政府采购管理处始终是南宁市辖区政府采购的主管部门，是当地享有政府采购管理职权的行政主体，对当地的网上政府采购享有相应的行政管理职权。但这个时候的行政主体并不是网上政府采购合同中的一方当事人。根据我国《政府采购法》第二章的内容，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体。主要是指供方主体和需方主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等，但不包括政府采购的监管部门即行政主体（即不能同时身兼当事人和管理者两个角色）。采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。根据法律规定，前述基本案情中的采购人为南宁市公安局，也就是政府采购合同中的当事人。在本案中是电子合同中的需方主体，而另一方当事人则是中标供应商金冠公司，在电子采购合同中是供方主体。显而易见，政府采购的主管部门不可能成为前述案件中的当事人之一，也不可能是任何一方当事人的代理人。然而，我们从基本案情中的内容可见，金冠公司是在南宁市政府采购管理处承担着违约的民事责任。本案的行政主体要求供应商承担违约责任的事实理由是金冠公司未按投标交货期承诺交货并申请要求解除合同。为此，南宁市政府采购管理处作为当地政府采购的监督管理部门根据《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》的相关规定，责令中标供应商金冠公司承担三项所谓的合同责任，即：一、对金冠公司的违约行为提出警告。二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整（￥500.00）作为本项目的违约金。三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整（￥500.00）转至南宁市政府采购管理处的账户，以补足金冠公司的网员保证金。从政府采购合同的当事人来看，本案JNC录音笔的需方主体是广西壮族自治区南宁市公安局，而非南宁市政府采购管理处。从行政主体的处理内容来看，一方面，行政主体在行使我国《政府采购法》、《行政处罚法》等法律所赋予的行政管理职权，另一方面又在行使着我国《合同法》所赋予的合同债权人的权利，或者说是在行使网上政府采购合同委托代理人的权利。这显然有悖于我国相关法律的强制性规定。本案的行政主体不是采购人，不是与供应商金寇公司相对应的另一方当事人，不能既当运动员，又当裁判员（此观点详见谷辽海的《中国政府采购案例评析》中的阐述，本文不赘述）。可见，前述案件中的行政主体南宁市政府采购管理处所实施的行政处理决定为违法行政。倘若本案采购主体与供应商的网上政府采购合同具备我国法律所规定的法律效力，且金冠公司的违约事实清楚，证据充分，那么应该由南宁市公安局行使合同权利或者将这种权利授予法定的政府采购代理机构。但南宁市政府采购管理处不能作为采购人的代理机构，不能行使委托人所享有的权利。况且，我国《政府采购法》已经明确规定，政府采购合同适用我国合同法的规定，也就是说，政府采购合同不是属于行政合同，不论是否在互联网上所达成的政府采购合同，当事人如果违反这一类合同约定，所承担的将是民事责任而非行政法律责任。
综上所述，前述案件的行政主体对网上政府采购合同违约纠纷无权处理，所实施的行政处罚违反了处罚法定原则，是属于违法行政。虽然我国有关的行政规章赋予政府采购的监管部门对政府采购合同违约纠纷享有行政处罚权，但这与我国上位法即《政府采购法》相关规定相冲突，为无效条款（笔者曾在《中国政府采购案例评析》中进行过详细阐述，此处不重复）。故一旦供应商提出行政诉讼，其诉讼结果将不利于行政主体。
关于印发《盘锦市村级集体经济组织财务管理暂行办法》的通知
辽宁省盘锦市人民政府办公室
关于印发《盘锦市村级集体经济组织财务管理暂行办法》的通知
盘政办发〔2004〕13号
各县、区人民政府，市政府各部门：
经市政府同意，现将《盘锦市村级集体经济组织财务管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
盘锦市人民政府办公室
二○○四年二月二十日
盘锦市村级集体经济组织财务管理暂行办法
第一条为了适应我市农村税费改革需要，加强村级财务管理和监督，维护村集体经济组织和农民的合法权益，根据《中华人民共和国会计法》、《辽宁省农村集体资产条例》及《中共中央、国务院关于进行农村税费改革试点工作的通知》（中发〔2000〕7号）、《国务院关于进一步做好农村税费改革试点工作的通知》（国发〔2001〕5号）、《国务院关于全面推进农村税费改革试点工作的意见》（国发〔2003〕12号）规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条本办法适用于我市农村税费改革试点的村集体经济组织的财务管理。
第三条村集体经济组织的会计核算实行“村会计委托代理制”，由乡、镇(含街道办事处，下同）农村经济经营管理机构监督管理，乡（镇）农村经济经营管理机构下设村会计委托代理办公室（以下简称代理办），负责村集体经济组织会计核算的日常管理工作。
实行“村会计委托代理制”应由村民会议或村民代表会议（村集体经济组织成员大会）讨论同意，并履行有关委托代理手续。
第四条 村集体经济组织的下列资金实行委托代理，村集体经济组织使用：
（一） 农业税附加和农业特产税附加；
（二） “一事一议”筹集的资金；
（三） 农村税费改革财政转移支付资金；
（四） 村集体经济组织的发包收入和村民小组的上交收入；
（五） 村集体经济组织进行各项生产、服务等经营活动取得的收入；
（六） 土地征用补偿费收入；
（七） 财产、物资变现收入；
（八） 各种代收、代管和借贷资金；
（九） 上级部门专项拨款；
（十） 扶贫、救济和接受的捐赠款项；
（十一） 属于村集体经济组织所有的其他资金。
第五条农业税附加和农业特产税附加属于村集体经济组织资金，由征收机关缴入财政专户后，财政部门须在5个工作日内划拨到代理办专户。任何单位和个人不得坐扣、挪用和挤占农业税附加和农业特产税附加。
第六条代理办要设立专户，对两税附加和财政转移支付资金实行管理，两税附加和财政转移支付资金划到专户后，再由代理办下拨到各村帐户。
第七条“村会计委托代理制”要坚持村集体经济组织资金的所有权、使用权不变，会计核算办法不变的原则。任何单位和个人不得以任何理由平调、截留和挪用。
第八条乡（镇）代理办在乡（镇）农村经济经营管理机构的监督管理下开展工作，负责第四条规定的村集体经济组织资金项目的日常会计核算、财务管理、财务审核、监督及部分档案管理等项工作。
第九条代理办主任由乡（镇）农村经济经营管理机构负责人兼任，财会人员由乡（镇）农村经济经营管理机构人员兼任或外聘财会人员补充，每5至7个村设1名记帐会计。外聘的财会人员经县级以上农业行政主管部门统一组织考试，择优聘用。财会人员要保持相对稳定，任何单位和个人不得以任何理由随意解聘。财会人员必须持证上岗。
第十条由乡（镇）农村经济经营管理机构人员兼任的财会人员的开支渠道不变。外聘财会人员的开支和代理办所需办公经费的来源及标准由各县（区）人民政府根据本地区实际情况确定。
第十一条代理办财会人员主要职责是：
（一） 遵守国家有关财会制度，遵守财经纪律；
（二） 参加各村财务计划的编制和有关生产、经营管理；
（三） 全面、真实、准确、及时进行会计核算，按月填报会计报表，督促村经管员及时做好财务公开；
（四） 定期向上级农业行政主管部门和乡（镇）人民政府报告有关财务会计工作情况。
第十二条代理办要认真执行财政部、农业部颁发的《村合作经济组织财务制度（试行）》和《村合作经济组织会计制度（试行）》及有关的制度和规定，坚持民主管理、财务公开的原则，建立和完善村集体经济组织财务管理制度，按村单独设帐，独立核算。
第十三条县级以上人民政府农业行政主管部门和乡（镇）人民政府负责本辖区内村集体经济组织财务工作的指导、监督和管理。具体工作由各级农村经济经营管理机构负责。
第十四条村集体经济组织会计核算实行委托代理后，村集体经济组织不再设会计，村设经管员1名，村财会工作实行定期报帐制。
第十五条村经管员主要职责是：
（一） 编制本村年度财务预算计划；
（二） 具体负责本村集体资产的登记造册等事务管理；
（三） 负责会计原始凭证的收集、整理、审核及对代理办的报帐工作；
（四） 本村备用金的领取、管理，对其使用情况监督；
（五） 负责本村的财务公开工作；
（六） 登记现金、银行存款、内部往来等会计帐簿，固定资产、低值易耗品、库存物资、一事一议筹劳等登记簿和统计台帐；
（七） 乡（镇）、村交办的其他有关事务。
第十六条村集体经济组织的会计核算实行委托代理后，按下列程序办理财会业务：
（一） 各村编制的年度财务预算计划，经村民会议或村民代表会议（村集体经济组织成员大会）讨论通过，报代理办审核，经乡（镇）人民政府审批后，方可组织实施；
（二） 村经管员按规定到代理办领取备用金，每次领取备用金须经代理办主任审批，具体提取金额由代理办根据各村情况确定；
（三） 村一切财务收支的原始凭证需由经手人、村经管员、村财务负责人签字或盖章后，再经村民主理财小组审核；
（四） 经村民主理财小组审核通过后的原始凭证报代理办；
（五） 代理办记帐会计对各村报来的原始凭证进行审核，经代理办主任审批后，办理财务收支业务，登记帐簿。对财务审批手续不完备的，记帐会计不得办理财务收支手续；
（六） 代理办分村编制会计月报表和财务决算；
（七） 村经管员根据会计报表和有关要求进行财务公开；
（八） 代理办根据会计制度的要求，负责会计档案的收集和整理，负责保管最少2年的会计档案。
第十七条农业税附加和农业特产税附加主要用于村干部报酬、五保户供养和村办公经费开支。村干部报酬在保证村五保户供养和办公经费开支的基础上，每个村干部年报酬总额不得超过当年本村农民人均纯收入的2倍，具体标准由村民会议或村民代表会议讨论决定，报乡（镇）人民政府审批。
报刊杂志订阅实行限额管理，农业人口超过2000人（含2000人）的村每年不得超过1500元，农业人口在2000人以下的村每年不得超过1000元。
村集体经济组织的各项开支应遵循勤俭节约、量入为出和切实减轻农民负担的原则，严格控制非生产性开支。取消村级招待费。
第十八条村集体经济组织对“一事一议”筹集的资金每超过500元及其他各种收入要在3日内逐笔全额上交代理办，由代理办统一管理，严禁坐收坐支。
第十九条村集体经济组织要建立民主理财小组，实行民主管理。民主理财小组由依法召开的村民会议或村民代表会议在本村村民中选举产生，村干部不得兼任民主理财小组成员。
第二十条民主理财小组一般由3至5人组成。民主理财小组应有专门的议事规则，定期例会，定期进行理财活动，认真履行民主监督的职责。
第二十一条民主理财小组有以下权利：
(一) 参与制定和审议本村的财务计划和制定各项财务管理制度；
(二) 监督财务计划和各项财务制度的执行情况；
(三) 参与检查、审核有关财务收支帐目；
(四) 否决不合理开支；
(五) 检查监督财务公开情况；
(六) 听取和反映村民对村财务工作的意见和建议。
第二十二条村集体经济组织的财务要实行财务公开。公开内容主要包括：
（一） 村级财务预算及计划执行情况；
（二） 本办法第四条所列的村集体经济组织的资金来源和支出情况；
（三） 集体资产的发包、承包与租赁收入；
（四） 村级债权、债务情况；
（五） 村与农户之间往来帐目；
（六） 税费减免情况；
（七） “一事一议”筹资和以资代劳资金的用途和使用情况；
（八） 代收代缴费用情况；
（九） 群众要求公开的其他事项。
财务公开内容要真实、准确，常规事项要按月或季定期公开，在每月或每季终了之日起7日内公开。非常规事项随时发生随时公开，村民对财务公开内容有异议的，可直接向代理办提出质询，代理办要在一周内予以解答。
第二十三条市、县农村经济经营管理机构要加强对“村会计委托代理制”工作的审计监督。要按照《中华人民共和国审计法》和《辽宁省农村集体经济审计办法》的规定，充分履行审计监督职责。市、县两级要依法对乡村财务工作开展审计。
第二十四条乡（镇）农村经济经营管理机构对村筹劳使用情况和村干部离任进行经济审计；县农村经济经营管理机构对实行“村会计委托代理制”的乡（镇）每年进行一次全面审计；市农村经济经营管理机构主要负责抽查审计和对县、乡两级审计有异议的复审。
第二十五条有下列行为之一的，由县级以上农业行政主管部门责令限期改正，并按照《中华人民共和国会计法》、《辽宁省农村集体资产条例》、《辽宁省农村集体经济审计办法》等有关法律、法规和政策的规定，对乡（镇）、村有关领导及直接责任人给予相应的经济处罚。建议有关部门按照《关于违反农村税费改革政策行为纪律处分暂行规定》给予党纪政纪处分，情节严重、构成犯罪的，要移交司法机关追究其刑事责任。
（一） 农业税附加和农业特产税附加未能及时足额划转到乡（镇）代理办专户的；
（二） 坐收坐支村里的各项收入或不及时（上交时间超过3个工作日）将各项收入全额交到乡(镇)村会计委托代理办公室入帐的；
（三） 挪用、截留、平调村集体经济组织所有资金的；
（四） 侵占、私分集体资产的；
（五） 违反财务开支审批制度擅自批准现金支出的，不按规定程序擅自以村集体名义投资或者借贷资金的，不按规定程序擅自拍卖、转让、入股集体资产的，在审计工作中不如实提供财务帐目及其有关资料或者对审计意见书无异议又拒不执行的；
(六)其他违反财会制度规定的行为。
第二十六条本办法执行中的具体问题，由市农村经济发展局负责解释。
第二十七条本办法自印发之日起施行。
