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论商品房预售中对消费者权益的保护

付新民


摘要：商品房预售市场亟待进一步完善，加大对消费者的保护力度势在必行。商品房陷阱林林总总，应当注意防范预售商品房合同中的法律风险，应当注意承包人的权利瑕疵。商品房预售合同实质是买卖合同，但不是分期付款合同。预售合同具有明显的法律特征，必须具备相应的成立要件。从政府和消费者自身多角度保护商品房消费者利益显得尤为必要。
关键词：预售陷阱 性质特征及防范

一、购买商品预售房的法律风险和签订商品预售房合同应注意的几个具体问题
（一）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。
（二）房屋本身的合法性
（三）“售楼宣传单”的法律效力。
（四）开发商对房屋设计单方面做出重大调整。
（五）定金风险
二、应注意的其它问题
（一）注意承包人的优先受偿权。
（二）注意限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。
三、关于预售合同的法律性质、特征及基本条件。
（一）预售合同尽管有融资的性质，但根本上仍属于买卖合同
（二）房屋预售不是分期付款买卖
四、关于当前预售合同的缺陷问题。
（一）面积条款不具体：
（二）税费条款：
（三）交楼条款和延迟免责条款：
（四）质量和保修条款：
（五）交付房地产证条款：
（六）物业管理条款：
（七）产权担保条款：
五、国家行政机关应通过约束开发商的行为来保护预购人的利益。
六、在建议未得到采纳之前，购房者应当利用合同充分地保护自我。
《城市商品房预售管理办法》于1994年11月15 日建设部发布，根据2001年8月15日《建设部关于修改〈城市商品房预售管理办法〉的决定》修正。又是几年过去了，房地产投诉案件仍呈上升趋势。由于商品房的开发商具有信息、技术、资金、开发地段等优势，加上法律对商品房预售的规范仍然有许多的空白地带，相关职能部门的管理不配套，具体执行过程中也难免会受利益等诸多因素影响[1]，普通消费者又缺乏相应的知识能力，因此，加大对房地产市场的干预力度势在必行，涉及到普通老百姓的切身利益的，关乎民生和稳定的商品房销售法律、政策应当向购房者一方倾斜，普通消费者也应增强保护意识，这样房地产市场才能长期有序稳健发展。
一、购买商品预售房的法律风险和签订商品预售房合同应注意的几个具体问题
在现在的房地产市场上，由于预购人和开发商之间严重的“信息不对称”及目前开发商的“道德风险”大量存在，预购人承受了较大的风险，这些风险主要有：
（一）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的"五证"，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的发展商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。
（二）房屋本身的合法性
有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件，上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意：
1、开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。
2、非房地产开发企业建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。
（三）“售楼宣传单”的法律效力。
售楼宣传单是开发商对预购人的一种自我推荐，是向预购人发出了一种要约邀请，它并不是一种承诺，不意味着发展商对售楼宣传单上就物业的介绍承担法律上的责任。因为发展商为了促销物业，在不违背真实的情况下，对物业进行宣传是可以的，所以预购人为保护自我和达到自己预期的愿望，就对有关该物业的实质性条款与发展达成一致意见，并落实到双方所签署的房屋买卖合同及补充协议上。
（四）开发商对房屋设计单方面做出重大调整。
这本属开发商的重大违约，但目前的格式合同却对违约责任的设计很不合理。仅规定开发商退回房款并给付一定利息。依此，预购人在因设计重大调整不满意而退房时，往往已丧失了找到更好房子的机会或须花费更多的价钱才能找到，而因这种机会成本的损失在文本合同中无明确规定赔偿，索赔的成功率预计很低。
（五）定金风险
有些发展商在预购人交了定金但没有申请到银行按揭贷款时只退购房款而不退定金，这种做法是没有法律依据的。并不是每个人都能申请到按揭贷款，因此，建议预购人最好与发展商在协议中约定以下内容：如果消费者得不到按揭贷款时，定金该如何返还，是否要扣除部分作为手续费等。
二、应注意的其它问题
（一）注意承包人的优先受偿权。
在预售商品房工程建设过程中，如果房地产开发经营企业没有按约定支付工程价款。这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间的冲突问题。因为《合同法》第16条，建设工程合同第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由于预售商品房并非不宜折价和拍卖，根据这一规定，承包人的优先受偿权的效力，优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人（包括预售商品房买受人在内）的因享有担保物权而产生的优先受偿权，居于最为优先的地位。买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权；但承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人，则构成承包人对其优先受偿权的放弃。
（二）注意限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。
实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。法律也是允许以土地使用权、在建工程作为抵押物，但这种做法会给预购人带来严重危险，开发商日后如不能偿还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻。虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但其出卖时实际很少有人愿意购买，就是购买的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，影响预售融资的安全秩序。
国家国有资产管理局


国家国有资产管理局关于印发对《关于加强承包经营责任制企业国有资产管理的试行办法》补充规定的通知
1991年5月8日，国家国有资产管理局

各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产管理局（办公室、处）、财政厅（局）、体改委（办）、经委，国务院各企业主管部门：
国家国有资产管理局、财政部、国家体改委和国务院生产委员会联合制定的《关于加强承包经营责任制企业国有资产管理的试行办法》（国资工字（1990）第52号，以下简称《办法》）下发后，有些地区和部门要求对文中某些规定作出补充解释，以便更好地贯彻落实。现将补充规定印发给你们，请结合具体情况认真贯彻执行。

附件：对《关于加强承包经营责任制企业国有资产管理的试行办法》的补充规定
一、《办法》第五条所称“对企业上年的国有资产帐面价值量进行一次核准”，是在目前企业没有进行清产核资以及不具备全面进行资产评估调整帐面价值的情况下提出的一项要求，具体核准工作应在企业各项资产帐帐相符、帐实相符的基础上进行。
二、《办法》第六条中所要求报送的国有资产保值增值情况分析报告，包括两方面内容：
（一）按以下主要内容报送书面材料。
1．考核年度（或承包期末）企业国有资产保值增值指标的完成情况；
2．国有资产保值增值工作经验及存在的问题，并举例说明；
3．进一步做好企业国有资产保值增值工作的打算，包括提出承包期内补偿未完成保值增值指标的具体措施。
（二）填报企业国有资产保值增值情况统计表（格式附后）。
三、按照《办法》附件第一条规定计算企业国有资产时，要从国家固定基金科目中扣除已记入本科目但尚未归还的用专用借款购建的固定资产数额。专用基金科目包括按国家规定提取但未分配给职工个人消费的职工福利基金和奖励基金的结余额。
商业、粮食承包企业计算国有资产时，除《办法》附件第一条中已包括的科目，还应包括以下会计科目：其他流动资金（扣除代管集体企业股金、代管集体企业公积金）、改转租企业上缴款项、更新改造基金、大修理基金、企业留利基金、市场调节基金、商品削价准备金等。
四、《办法》附件第二条第一款中所称的“考虑国有资产管理部门商财政部门核准的增、减因素”，主要是指影响企业国有资产增减的客观因素。包括：国家无偿拨入和调出的国有资产；不可预防和抗拒的自然灾害造成的国有资产损失（扣除保险赔偿部分）；国家统一调整物价影响企业国有资产增减部分；企业上缴能源交通重点建设基金和预算调节基金影响国有资产减少部分；以及其他经国有资产和财政部门确认的国有资产增减客观因素。
五、《办法》附件第三条第一款所列国有资产利润率，本应考核承包企业国有资本金收益状况。但鉴于目前国有资产管理、财务会计工作现状，国有资本金分离困难，为计算方便、可行，暂按国有资产利润率考核，其计算公式的分母为考核期固定资产净值全年平均余额加全部流动资金全年平均余额。待企业占用的国有资本金明确界定以及财务会计制度改革后，再作修定。
六、《办法》附件第三条第五款国有资产增长率的核定，主要依据企业下列情况：企业计划用利润归还贷款情况、企业留用利润的增长情况，以及企业历年国有资产实际增长情况。
七、《办法》附件第五条对国有资产保值增值指标完成情况的奖罚问题。属于各省、自治区、直辖市和计划单列市管理的企业，仍按原规定由各地确定。对中央各企业主管部门管理的企业，实行以下办法：1．完成国有资产保值、增值指标，应作为企业评比升级考核内容之一。2．承包企业完成承包合同规定的承包上缴利润任务，并同时完成国有资产保值、增值指标的，可如数返还企业超承包上缴利润应得分成；没有完成国有资产保值、增值指标的企业，应扣减承包者的承包奖和5％的职工奖励基金（每个指标各占1％），并转入企业生产发展基金。
八、《办法》下发前，已落实新一轮承包任务，而且在承包合同中已规定了国有资产保值增值指标和考核办法，并且原则上符合国家统一《办法》精神的，可按已签订的合同执行。尚未落实新的承包任务，或已落实的新承包任务中没有规定国有资产保值增值指标的企业，要按国家统一《办法》执行，由各级国有资产管理部门负责商同级有关部门修改补充和签订有关承包合同。
附：承包企业国有资产保值增值情况统计表（略）