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两个“珠江”之间的恩怨是非

作者：谷辽海
来源于：中国工商报商标世界第3版要闻
发表时间：2006年7月 13日星期四

　　日前，广东省人民检察院正式立案受理佛山市珠江电器设备有限公司（以下简称“珠江电器”）要求按审判监督程序进行再审的抗诉申请。“珠江电器”与广东珠江开关有限公司（以下简称“珠江开关”）两家公司因商号及商标侵权争议前后打了两年多的官司，至今尚未有最终结果。
　　缘起
　　“珠江电器”为什么向检察机关提出抗诉申请？事情还要追溯到“珠江电器”与“珠江开关”之间企业名称权与商标权所发生的冲突。“珠江电器”的前身是佛山市珠江电器厂，成立于1992年，原先归属于佛山市民政局；“珠江开关”的前身是南海县珠江开关厂，原是乡镇企业，1993年取得“珠江”注册商标专用权。
2004年1月，“珠江开关”诉称：“珠江电器”在其产品外包装上使用“珠江电器”的字样，与其注册商标“珠江”相近似，侵犯其“珠江”商标专用权。“珠江开关”还诉称：先前的客户邓某2001年之前一直是自己的老客户，但之后的3年时间里购货数量明显减少，原因正是“珠江电器”的侵权行为造成邓某的误认，从而在2001至2004年期间转向购买被告的产品。“珠江开关”要求“珠江电器”立即停止侵权，赔偿因销售给邓某而获利的部分。

　　“珠江电器”认为，“珠江电器”是他们公司的字号和行业名称，与他们公司的全称不可分割，且已经使用了十几年，在行业内外具有相当的知名度，况且“珠江电器”也有自己的注册商标“ZUJIA ELE SWI”。在包装盒上使用企业名称的简写“珠江电器”，加上注册商标“ZUJIA ELE SWI”，与“珠江”商标不相同也不近似，不构成侵权。

　　2005年3月，广东省佛山市禅城区人民法院作出一审判决。法院认为，“珠江电器”在其已注册的商标“ZUJIA ELE SWI”图形中左边加注“珠江”，右边加注“电器”，或加注“珠江电器”，并在右上角加上注册商标标记的行为，致使消费者邓某产生误认。法院同时认为，邓某在2001年至2004年期间向“珠江电器”购货的事实存在，由此证明了“珠江电器”非法经营的数额。“珠江电器”不服禅城区法院的判决，向佛山市中级人民法院提出了上诉。2005年7月，二审法院作出维持一审的终审判决。
　　解读
　　位于珠江流域两家公司的商标诉讼，曾引起业内各大媒体的广泛关注。如何判断商标侵权？带有地理标识的名称可否为一家企业独占？企业名称权与商标权之间发生冲突应该怎么解决？对此，笔者想谈一些个人看法。
　　首先，争议的标识是否构成商标近似。根据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”为侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
　　司法实践中，判断商标是否“近似”的情形主要有两大类：一是外观近似；一是发音近似。在具体判断时，应就商标的整体进行考察，因为商标通常不是由单一因素构成的，在这些构成因素中，不同的商标肯定有主要部分和次要部分之分，其中主要部分是判断商标相同或近似的关键所在。在进行这种判断时，可参考的标准有：所占面积的大小或者量的多少，是否是商标所要表达的主要意义，是否是商标最突出的部分等。
　　本案中，“珠江电器”所使用的标识中，特别注明自己所属公司的字号及其注册商标，以避免消费者造成误认。因此“珠江开关”主张商标近似侵权的观点难以成立。从误认的事实来看，邓某与“珠江开关”有长期的业务关系，不可能对陌生公司产生误认。如果说第一次误认的事实成立，那么后续几年时间的误认，在逻辑上就难以成立。即使能够说得通，也不属于商标近似侵权。此外，商标是否近似导致误认，其判断标准不是以专业人员的专业知识作为根据，而是以普通消费者的眼光为依据的。从案件事实来看，仅仅一个客户邓某，在几年时间分别购买两家公司不同数量的产品，显然这个客户不属于普通消费者，更不属于误认。
　　其次，就前述案件来说，判断商标是否侵权还应该考虑到地理标识问题。申诉人是否有权利合理使用“珠江”字样呢？笔者认为，“珠江电器”拥有自己合法注册商标专用权，即“ZUJIA　ELE　SWI”文字及图形商标。在商标下方标明“珠江电器”字样，意一为公司名称的简称(缩写)，属名称权合法使用；意二为表明珠江原产地的意思。“珠江开关”虽然合法注册取得“珠江”商标，但依照《商标法实施条例》的规定，注册商标中含有地名的，不能阻止其他公司正常合理使用。“珠江电器”并未将“珠江”当商标使用，“珠江电器”使用了自己公司合法的注册商标，不会产生误认、混淆。此外，当年登记注册企业名称时，大家就是想利用“珠江”这条母亲河的名气，来实现最佳经济效益。“珠江”是公共地理名称，一般是不能申请商标注册的。珠江作为原产地名称，在同一区域内的企业可以作为货源标志合理使用。地名的公共性决定了地名商标的弱保护性的法律特征，因此“珠江”作为注册商标缺乏显著性，在法律上处于弱保护地位。
　　《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量，数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。如果使用人使用该词语，不会导致消费者对商品来源的混淆，此时商标权人不能就该原始含义的文字主张其专属权来排除他人的使用。针对“珠江”商标而言，要看使用人是否同时标有自己的商标，如果是标有自己注册商标，可以推断使用人主要是将其作为商品说明来使用。在此情况下，“珠江电器”这种使用不会导致对商品来源的误认。
　　综上，笔者认为，“珠江电器”的行为显然不构成商标侵权，检察机关对生效判决进行正式立案审查是正确的。
　　□北京市辽海律师事务所 谷辽海

诉讼主体问题
——一个实证的分析

倪学伟

[案情]
原告：防城港务局。
被告：广西玉林市对外经济贸易集团公司。
1993年3月26日至1995年1月6日，原告与被告属下玉林地区对外经济贸易发展公司（下称发展公司）签订17份《卸船出口货物港口费收协议》，约定原告提供码头供发展公司进口货物，发展公司依约支付港口费用。原告依约履行了义务，但发展公司仅支付部分港口费用；双方于1996年12月26日签订还款《协议书》，约定后者于1997年12月31日前还清拖欠之港口费105104.21元。但发展公司仅还款2万元，尚欠85104.21元。发展公司现已被玉林市工商局吊销营业执照。原告请求法院判令被告支付港口费85104.21元，并以日5‰的比率支付逾期付款违约金。被告书面辩称，作为其子公司的发展公司是具有法人地位的独立核算单位，其民事责任应由其独立承担。
发展公司前身为玉林地区外贸开发公司，系1989年12月9日由原玉林地区对外经济贸易委员会（下称玉林外经委）向国家工商机关注册设立。玉林外经委作为开办单位向玉林市工商行政管理局申报的“企业法人申请开业登记注册书”中填报“玉林地区外贸开发公司；经济性质：国营；注册资金50万元；其中固定资产30万元、流动资金20万元。”其附报经玉林地区行政公署财政局盖章确认的证明书，载明：“玉林地区外贸开发公司现有办公楼530m²，仓库115 m²，门市部200m²，招待所460 m²，四幢房屋共1305 m²，价值30万元作为该公司的固定资产”。玉林地区外贸开发公司由此取得企业法人营业执照并从事经营活动。但玉林外经委始终未将上述资信证明申报的房屋产权过户至该公司名下。1993年2月5日，该公司更名为发展公司。1997年12月22日，发展公司被玉林市工商行政管理局吊销营业执照。
1994年1月21日，玉林外经委报经玉林地区行署批准，组建玉林地区对外经济贸易（集团）公司，与玉林外经委合署办公，实行两块牌子、一套人马的管理体制。发展公司成为其紧密层成员，由其负责对发展公司国有资产的保值增值，发展公司须按销售收入的0.5%向其上交管理费。1997年12月10日，根据玉林市委、市政府的有关文件精神，玉林外经委与玉林地区对外经济贸易（集团）公司实行政企分开，由原来的两块牌子、一套人马分立为两个各自独立的机构，玉林外经委负责行政管理，更名为玉林市对外经济贸易合作局（下称合作局）；玉林地区对外经济贸易（集团）公司更名为广西玉林市对外经济贸易集团公司（即本案被告，下简称集团公司），负责包括发展公司在内的属下公司的人事任免、债权债务处理等事务，是这些属下公司的主管单位。

[审判]
北海海事法院经审理认为，发展公司拖欠原告货运港口费用的《协议书》，系双方平等自愿基础上的真实意思表示，所确认的债权关系合法有效。发展公司理应按约还款，但其仅偿还部分欠款，余款久拖不还，直至被工商部门依法吊销营业执照。作为发展公司原开办单位和上级主管单位的集团公司未对其财产进行清算和清偿其债务，集团公司依法应作为被告承担民事责任。
玉林外经委在开办、设立发展公司的前身玉林地区外贸开发公司之时及其后，未将以固定资产出资的30万元房屋过户至玉林地区外贸开发公司或其后的发展公司名下，属虚假出资。依最高法院法复[1994]4号《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第二项“企业开办的企业已经领取了《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任”之规定，玉林外经委应在虚假出资30万元额度内承担玉林地区外贸开发公司或其后的发展公司所负之民事责任。玉林外经委现已分立为合作局和集团公司两个实体单位，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，合作局和集团公司应共同承担玉林外经委对发展公司30万元额度内的民事责任。原告选择集团公司作为被告，要求其承担清偿债务的责任，而放弃对合作局追偿的权利，此乃原告根据意思自治原则对其民事权利的处分，符合法律规定。故，原告将身为主管和开办单位的集团公司列为被告合理合法，请求判令其偿还发展公司债务数额在玉林外经委虚假出资额度内，未损害集团公司合法权益，应予支持，但《协议书》关于逾期付款违约金为日5‰的约定于法无据，不予保护。
北海海事法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出如下判决：
被告广西玉林市对外经济贸易集团公司给付原告防城港务局港口费85104.21元及逾期付款违约金（自1995年1月6日至1996年4月29日按日万分之三计；自1996年4月30日至判决之日按日万分之四计），于判决生效之日起10内清偿。
案件受理费3063元，由被告负担。
宣判后，双方均未上诉。

[评析]
本案所涉及的实体问题，即债权债务纠纷，事实清楚，证据充分，在此不作探讨。北海海事法院将投入注册资金不到位的开办单位列为被告，并判定其在虚假出资范围内承担责任，无疑是正确的。问题在于，欠债企业发展公司被吊销营业执照后，如何确定诉讼主体？即被吊销营业执照的发展公司在注销前未列为被告，是否属于漏列被告的疏漏？进一步说，被吊销营业执照的企业在注销前是否还具备主体资格？对此问题的回答是肯定的，理由如下：
企业被吊销营业执照与企业的消灭（被注销）是完全不同的概念，应予区别。企业消灭是指企业丧失民事权利能力和民事行为能力，失去民事实体与程序主体资格的法律事实。企业消灭须经两个法定程序，即企业消灭事由的出现和企业的清算与注销。
企业消灭事由的出现，是企业消灭的第一个法定程序，但并非消灭事由一出现，企业就立即消灭。《中华人民共和国民法通则》第四十条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”本条用反对解释方法应解释为：“不经清算，法人不得消灭”。企业消灭事由出现后，企业的民事行为能力和诉讼行为能力即受到较大的限制，即法律规定的“法人终止，应当……停止清算范围外的活动”，企业不得从事新的民事活动和其他活动，只能进入企业消灭的下一程序——清算与注销。根据《民法通则》第四十五条的规定，企业消灭事由有四：①法人依法被撤销，即包括了被吊销营业执照的情况；②法人解散；③依法宣告破产；④其他事由。
企业消灭事由出现后，就不能再进行新的民事活动和其他活动，只能进行企业清算，进入法人清算与注销程序。《民法通则》第四十七条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。”第四十六条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”这是法律的强制性规定，是企业最终消灭的必经程序，未经此程序，不得消灭。在清算目的范围内，该企业拥有法人资格，其所为的一切清算目的范围内的行为（法人消灭事由出现后的诉讼行为，无论是作为原告还是作为被告，显然都是清算目的范围内的行为），是该企业的正当行为，且是必须的、义务性的行为。也就是说，清理债权债务、收回债权、偿还债务以及到法院起诉、应诉，这是清算阶段的主要工作，被吊销营业执照的企业有责任必须完成。如果从法律上否认这种企业的适格当事人资格，无权起诉、应诉，从而丧失通过国家审判权对收回债权的保护，那么它又如何去完成清算阶段的这些工作呢？所以，无论是从《民法通则》、《民事诉讼法》的规定，还是从一般法理精神，抑或是从公平、公正的理念以及法律应有的周延考察，企业被吊销营业执照后、清算注销前，都应当是适格当事人。
清算完毕后，应由清算人或清算组织向登记机关办理注销登记并公告，经注销登记并公告后，企业即消灭。
综上所述，企业被吊销营业执照，只是其消灭的事由之一，并不是企业消灭本身。被吊销营业执照后，企业仍然存在，只是不能为新的民事活动或其他活动，只能进行清算（因其债权债务而进行的诉讼活动当属清算之列）和办理注销登记。亦即在本案中发展公司尽管已被吊销了营业执照，但因未办理清算和注销手续，因而在法律上是存在的，应将其列为适格的被告。原告起诉时未将发展公司列为被告，法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，通知发展公司作为被告参与诉讼。



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