关于代位权的几个问题研究
王瑜
【内容提要】随着经济的快速发展，债权代位权制度在我国的法律中从无到有。但是有关其内容和性质的争议却远没有停息，本文从代位权的历史出发，试图阐明代位权的有关问题。
【关 键 词】代位权 内容 性质 行使
一、代位权的性质
传统民法上的代位权制度认为代位权是指债务人对第三人享有权利却不行使，使其将来的偿债财产应该增加而未增加，危及债权实现，债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。
代位权是一种什么性质呢？首先，这种权利不需要征得债务人的同意，债权人直接根据法律的规定就可以行使，似乎可以直接将其指称为形成权。其次，代位权很像民事中的代理，但债权人是以自己的名义代行权利，与代理的特点存在明显差异。台湾有学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权，也有人认为它是从属于债权的一种特别权利，属广义的形成权。再次，代位权本身并非一种独立存在的权利，而是一项依附于债权的权能，称为代位权能。再次，代位权看似债权人向第三人为请求，第三人负有协助的义务。似乎与请求权很接近。这也是最容易产生的认识。
其实，代位权已经超越了债权相对性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它从一开始就被赋予了迥异于债权请求权的内核。但它也并非要与物权的追及效力相混淆，相反，代位权跨越法律关系双方而针对第三人，和物权的追及效力是有本质不同的。有了债权，不一定就具有代位权。因此把代位权定义为债权的一项权能，似乎于理不通。
故而笔者认为，代位权就是一种形成权。它仅仅需要债权人单方作出代位的意思表示即可发生法律认可的效力，其产生并不依靠第三人的行为。它不依赖债务人和次债务人的协助而行使。虽然要以债权人与债务人之间的债务关系作前提，但是代位权并不因为这个债权的产生而绝对存在。换句话说，有了债权并不一定存在代位的可能。代位权的真正前提，在于债务人怠于行使自己的权利危害了债权人的利益，由债权人做出代位的意思表示。我们也不能把权利的生成和权利的实现混为一谈。代位权因为债权人的表意即存在，而代位权的实现，才依赖债权人之外的人之行为，比如债务人和次债务人的行为。这是代位权和强制执行权的区别所在。有人错将代位权误解为请求权的根源也在于此。
二、代位权的内容
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：（一）积极要件：1、合法性，2、因果性，3、期限性，4、货币性；（二）消极要件：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
从我国现在合同法及司法解释的条文不难看出，我国法律所认可的代位权限定在债权，并且主要是金钱性质的债权。这样的规定是否具有合理性呢？目前我国就可以代位的权利范围，简言之有两种观点：一种是主要限定为债权]。另一种是依照传统民法的观点，认为不应当对代位权的范围作出过大限制，只要这种代位确有必要。甚至有的学者已经对代位权的范围做了一个广泛的列举。从各国立法的规定来看，《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”日本和我国台湾地区的立法和理论中，除了债权之外，还包括物权及物上请求权；除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的；并且不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利。代位的内容非常广泛。
作为一个前提性的问题，首先应该探讨的是代位权的设置究竟为什么？有学者认为代位权制度其根本目的是为了保护债权人。不可否认，债务人不实现自己的到期债权，其行为危害到债权人，法律赋予了债权人以代位权。但其终极目标并不仅仅是保护债权人债权利益的实现。如前所述，代位权基于诚实信用和公序良俗而生，其目的站在整个市场交易的高度，它“是通过重新定位各方利益 ，平衡各方关系达到保护交易安全的目的。”这种利益的范围理解不限定为债权。代位权的作用，在于保障债权人不因为“债务人应行使权利并能行使而不行使”从而遭受损失。这种损害并不要求是债务人不行使债权所带来的损害，只要债权人的权利因为债务人的行为而有受损可能即可。
最高人民法院的解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。支持这种观点的学者认为，金钱给付性质的债权便于履行，不会造成不必要的繁琐程序，并且可以维护债务人合法的权利[15]。笔者认为这种观点值得商榷。首先，代位权要保障债权人的利益，如果以金钱性质的债权限定可代位的权利范围，会极大地限制债权人行使代位权的积极性和可能性。保障交易的动态安全，需要给予交易人以合理的信赖利益和安全感。过窄的代位范围使得人人惶惶不安，谁还敢放心地享有债权、进行交易呢？这无疑大大降低了债的保全措施和财富流动的效率。其次，这种规定有可能促使人们在商品交换中，“根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容，代之以其它标的，因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少” [16]突破债法相对性理论建立代位权，保障社会交易的动态安全，如果代位权的适用范围被大大收缩，反倒为交易人所规避，相信不是立法者的初衷。
介于上述原因，笔者认为，可以代位的权利应该可以包括(1)财产性质的实体权利； (2)保全债务人既得权利的形成权，比如撤销权、抗辩权（3）对债务人的权利状态存在影响的程序性权利，比如登记权、诉权等等。
相对于非实体性质的形成权和程序性权利而言，较有争议的部分在于财产性质的实体权。
财产性质的实体权利通常包括债权和物权请求权。债权可以代位基本没有争议，但对于物权请求权的代位可能，学界却是声音不一。反对物权可代位的观点认为，只有债权人与债务人及债务人与第三人之间的法律关系都是债的关系时，代位权人才可能向第三人主张权利。如果债务人对第三人拥有的是物权，则代位权人根本不可能越过债务人向第三人主张物权，否则理论上会陷于自相矛盾。债务人享有的物权，大都要经过登记产生，在绝大多数情况下，即使物权人怠于行使权利也不会导致他物权的消灭，所以没有必要行使代位权。赞同物权代位的学者认为，代位权可以针对物权及物权请求权行使， “如果债务人享有抵押权、质权、留置权，债权人均可代位行使请求人民法院拍买抵押物、质物、留置物”按照民法基本理论，债务人应该以自身的所有财产作为债务的一般担保。债务人的财物即使为他人所占有、使用、收益、处分，其财物仍然是其债务的担保。不为债务人自己所占有的物，其权利非自愿丧失的风险也必然增大。虽然有学者指出我国的所有权等没有消灭时效规定，为他人占有并不会丧失对财物享有的物权。但是，物客观丧失的可能性仍然是存在的。而这种风险必然会导致债务人担保财产的减少，因而损害债权人债权的实现。当第三人对债务人的财产进行客观消耗和处分时，债权人无法靠行使撤销权来加以挽救。这种情况不能事后补救，而要预先向第三人进行干涉。代位权存在的理由就在于债务人不行使自己的权利而可能无法履行债权人的债权，法律赋予债权人介入债务人与第三人法律关系的资格以保证债权人自己权利的稳定。对于介入的法律关系究竟是债权法律关系还是物权法律关系，从代位权设置的目的来说，是不受到影响的，即只要这一法律关系的变化影响到债权人与债务人之间债权关系，债权人即可行使代位权。
三、代位权的行使
在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，代位权人不得径行满足自己债权；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人。我国的法律规定代位权只能以诉讼行为行使，不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。这样的规定曾引来许多学者的反对。介于篇幅所限，笔者仅针对我国现行《合同法》和司法解释的规定作简要阐释。代位权的行使有赖于债权人的积极行为，如果按照传统民法认可的方式，代位权的行使结果是向债务人履行，无疑会减少债权人选择代位权的动力。债权人代替怠于行使权利的债务人接受履行，并将接受的结果归入债务人的责任财产之中，其效果要比直接向债务人履行有效得多。有人可能担心这样债权人仍然没有从行使代位权中获得优先于其他债权人的地位。笔者认为，首先，债权人维护自己的债权的行为并不会过分考虑是否有其他债权人分享。因为如果自己不行使，其后果只会更糟。至于债务人的财产即使通过代位后仍然不能在众多债权人之间完全分配时，法律确实有必要对行使代位权的债权人予以优先关怀。立法设计上可以就此情况设定债务人被代位财产优先受偿制度。这种设计是否符合传统法理姑且不论，现代民法中捍卫合法利益而直接创设法定优先权在立法上已有先行者，比如建设工程价款优先受偿权。当然，具体操作有待进一步梳理。
参考书目：
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作者：王瑜，西南政法大学国际法专业04级研究生
上海市合理化建议和技术改进奖励条例实施细则
上海市政府
上海市合理化建议和技术改进奖励条例实施细则
上海市政府
第一章 总 则
第一条 为了鼓励职工积极提合理化建议，努力进行技术革新，提高经济效益，促进国民经济发展，加快社会主义现代化建设，现根据国务院发布的《合理化建议和技术改进奖励条例》，制订本细则。
第二条 凡职工（集体或个人）提出的有关改进生产的合理化建议或技术改进项目，使某一项生产或工作取得显著效益的，均按本细则给予奖励。
第三条 本细则中合理化建议和技术改进的内容，包括以下各类：
（一）工业产品、建筑结构的改进和质量的提高，生物品种的改良和发展，以及发展新产品；
（二）工艺方法，生产操作方法，试验、检验方法，栽培技术，植物保护技术，养殖技术，安全技术，医疗、卫生、劳动保护、环境保护技术，以及物资包装、储藏、养护、运输技术等的改进；
（三）工具、设备、仪器、装置的改进；
（四）更有效地利用和开发原料、材料、燃料、动力、设备及自然条件的技术措施；
（五）设计、统计、计算技术及其他技术的改进；
（六）经济管理技术的开发和改进。
第四条 本细则适用于本市全民所有制的企业事业单位；非全民所有制的企业事业单位可参照本细则执行。
第二章 组 织 领 导
第五条 合理化建议和技术改进工作，实行分级管理。各局、公司、企业事业单位须建立由分管生产技术的行政领导负责，同级工会、团组织和工程技术人员、工人参加的合理化建议和技术改进评审委员会，负责宣传、发动、评审、实施、鉴定、奖励等工作；并应指定负责科技工作的
职能部门或专人处理日常工作。
第六条 对采纳的合理化建议和技术改进项目，各单位应指定具体部门，做好实施、总结、推广工作。合理化建议和技术改进的奖励以及实施等工作情况，应定期向本单位职工公布，定期向上级部门以及财政部门汇报。
第三章 奖 励
第七条 对合理化建议和技术改进的奖励，应在保证国家和企业事业利益的前提下，贯彻精神鼓励和物质鼓励相结合，以精神鼓励为主的原则。对合理化建议或技术改进作出贡献的人员，应给予表扬，发给奖状和奖金。
第八条 凡经评审委员会采纳、确有实施价值的合理化建议和技术改进方案，可根据预计经济效果的大小，技术难易程度，首创、移植还是学习，是否本职工作范围等情况，先给予二元至十元的奖励。
第九条 合理化建议和技术改进项目经采用后，可按年经济效果大小分为以下四等，给予奖励：
奖励等级 年经济效果 奖 金 荣誉奖
一 一百万元以上 一千元至二千元 奖状
二 十万元以上 五百元至一千元 奖状
三 一万元以上 二百元至五百元 奖状
四 一万元以下 二百元以下 表扬
在评定奖励等级时，还应根据意义作用大小、技术难易程度、首创还是移植、是否本职工作范围等情况，在上述奖金幅度内确定金额。
第十条 年经济效果，是指采用单位扣除生产成本后，一年新增的经济价值，由科技部门负责计算，财政部门负责核实。
采用周期在一年以下的，其经济效果按实际采用的时间计算。
凡年经济效果在五百元以下、已按本细则第八条给予奖励的，不再按本细则第九条给予奖励。
第十一条 学习或推广外单位成熟技术取得显著成效的有贡献人员，也可参照本细则第九条标准，低一个等级，进行奖励。学习或推广外单位技术有进一步改进的人员，可按其实际经济效果评定等级，给予奖励。
第十二条 消除公害污染、保护生态平衡方面的合理化建议和技术改进，在符合国家或本市的三废排放标准和保证当地环境质量的前提下，其综合利用的经济效果，净化措施或日常运转节约的费用，可按本细则第八条、第九条评级奖励。
对改善劳动条件、保证安全生产、消除公害污染等不能直接以经济效果计算的合理化建议或技术改进，可根据其在企业、行业、市内、国内的先进程度以及推广价值的大小，评级奖励。
第十三条 一个项目只能申报一种奖励。已按其他规定获得奖励的项目不得再按本细则给予奖励；已按本细则获得奖励的项目不应再申报其他奖励。
第十四条 个人提出和完成的合理化建议或技术改进项目，奖金应给予个人。集体提出和完成的项目，奖金应按贡献大小合理分配，主要提出者和主要完成者的奖金不应少于总额的百分之六十。
第四章 审查和处理
第十五条 凡提合理化建议和技术改进项目，均需填写合理化建议和技术改进登记表。各单位评审委员会应定期进行评审，并将结论通知建议人。
第十六条 经采纳的合理化建议和技术改进项目，应及时列入本单位的实施计划，并须经过试验或鉴定，成功之后才能采用。不构成固定资产项目的实施费用，生产单位计入生产成本费，非生产单位在事业费中列支。构成固定资产的项目的实施费用在更新改造基金中列支。
第十七条 被采用的合理化建议和技术改进项目，必须经过半年以上时间的实际考验，生产达到一定数量或有一定的经济效益，并经过总结鉴定后，才能按本细则第九条申报奖励。
对于按本细则第九条评级奖励的合理化建议和技术改进，应将材料记入档案，作为考核晋级的依据。技术改进项目完成后，应将技术资料归档保存。
第十八条 奖励审批权限：一等奖由主管局审批，局发奖状；二等奖由上级公司审批，公司发奖状，并报局备案，无公司一级的局直属单位，二等奖也由主管局审批；三等奖、四等奖由采用单位审批、发奖，并报上级部门备案。
第十九条 建议人和评审单位发生争议时，可提请上一级主管部门处理。
第二十条 本单位和本系统无法处理的合理化建议或技术改进项目，可提请上级部门处理，采用后由采用单位给予奖励。
第二十一条 对有推广价值的合理化建议和技术改进项目，采用单位应及时进行总结、鉴定，写出系统的技术资料，报上级部门推广应用。
第二十二条 奖金由采用单位支付。生产单位支付的奖金计入生产成本费，非生产单位支付的奖金在事业费中列支。
第二十三条 对已经采用的合理化建议和技术改进项目，必须加强管理，设备由设备动力部门负责维修；未经原审批单位同意，不得擅自拆除，违者追究责任。
第二十四条 上级部门应对所属单位执行本细则的情况，进行督促检查，并经常抽查得奖项目的实际效果。对应奖未奖或奖励不当的应该予以纠正；对弄虚作假、骗取奖励的要进行批评教育，并扣回已发的奖金；情节严重的应给予行政处分。
第五章 附 则
第二十五条 本细则由市经济委员会负责解释。
第二十六条 本市各主管局可根据本细则，结合实际情况，制订具体办法。
第二十七条 本细则自发布之日起施行。
1983年11月16日
