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印发《肇庆市政府投资市属非经营性项目代建管理办法》(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 12:05:42  浏览:9246   来源:法律资料网
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印发《肇庆市政府投资市属非经营性项目代建管理办法》(试行)的通知

广东省肇庆市人民政府


肇府[2008]37号


印发《肇庆市政府投资市属非经营性项目代建管理办法》(试行)的通知



各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市府直属各单位:

现将《肇庆市政府投资市属非经营性项目代建管理办法》(试行)印发给你们,请贯彻执行。





肇庆市人民政府

二○○八年九月二十一日







肇庆市政府投资市属非经营性项目

代建管理办法》(试行)



第一章 总 则



第一条 为了加强市属非经营性项目代建管理,明确有关单位在代建项目建设中的责、权、利,提高项目的建设管理水平和投资效益,从制度上加强廉政建设,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)及国家有关法律、法规和规定,参照《广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法(试行)》的做法,结合我市实际情况,制定本办法。

第二条 使用市本级政府性资金投资新建、改建、扩建的市属非经营性项目实行代理建设制度(以下简称代建制),适用本办法。

本办法所称代建制,是指通过招标或直接委托等方式选择专业化的项目建设管理单位(以下简称代建单位),由代建单位负责项目前期阶段和建设实施阶段的组织管理工作,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位的制度。

本办法所称的市本级政府性资金包括:

(一)财政性资金(包括财政预算内资金、纳入财政预算管理的政府性基金、纳入财政专户管理的预算外资金);

(二)市本级政府资源性收入(包括转让、出售国有资产和经营权,出让国有土地使用权所得等用于建设的资金);

(三)政府性贷款及各有关部门统借统还资金;

(四)各行政事业单位的自有资金(指单位来源于经营服务性收入、非经营性资产租金收入、上级下拨收入、下属单位上缴管理服务费及其他收入的资金);

(五)法律法规规定的其他财政性资金。

本办法所称非经营性项目,是指:

(一)党政机关、人大机关、政协机关、审判机关、检察机关、人民团体的办公业务用房及培训教育用房;

(二)科教文卫体、民政、劳动社保及广播电视等社会事业项目;

(三)看守所、拘留所、戒毒所、收教所、监狱、劳教所、消防设施、法院审判用房、检察院技术侦察用房等政法设施;

(四)环境保护项目;

(五)市政府确定的其他非经营性项目。

第三条 市属非经营性项目总投资500万元(含500万元)以上且市级政府性资金投入占项目总投资的50%以上的原则上应当实行代建制;项目总投资500万元以下且市级政府性资金投入占项目总投资的50%以上,可实行若干个项目捆邦后代建。

第四条 实行代建制的项目,代建期间代建单位按照合同约定行使项目建设管理职责。

第五条 代建项目可以实行全过程代建,由代建单位负责项目的可行性研究、勘察、设计、施工、竣工验收直至工程保修期结束有关工作的组织和管理;也可以根据项目具体情况只实行建设实施代建。

第六条 市政府成立“肇庆市代建项目管理局”(以下简称“代建局”)。代建局可以直接负责项目代建,也可以通过公开招标选择代建单位。

直接代建时,代建局履行本办法第八条规定的代建单位的职责。

非直接代建时,代建局的主要职责:

(一)审查代建单位的基本条件,依照法律、法规组织开展代建单位的招标工作,对代建单位的中标结果进行确认;

(二)与代建单位签订项目代建合同,并依法履行合同;

(三)协调代建单位和使用单位关系,向市发展改革部门、财政部门、建设行政主管部门报告项目进展情况,并将代建过程中发生的违法违规行为及时报告有关行政主管部门和纪检监察部门;

(四)审查代建单位编制的项目年度投资计划和年度基建支出预算;

(五)向市发展改革部门提出项目年度投资计划申请;

(六)对代建单位的资金拨付申请提出审查意见;

(七)参与工程竣工验收,组织资产和档案移交。

第七条 市发展改革局牵头会同有关部门制订项目代建制的有关政策,负责代建项目的综合协调和投资管理;并会同市有关部门对项目建议书提出审查意见报市政府审定,审批项目可行性研究报告,审核下达项目年度投资计划。

市财政部门对代建项目的财务活动实施管理和监督,负责安排项目年度基建支出预算,按进度拨付建设资金,并对建设资金使用绩效进行跟踪评价,评审工程预算和结(决)算。

市建设行政主管部门负责对代建项目的勘察、设计、施工、监理等建设行为及工程的质量、安全等实施监管,负责审查代建项目的初步设计。国家法律法规另有规定的,按有关规定执行。

市监察部门参与推进代建制的实施,监督管理部门履行职责情况,组织查处违纪违法问题。

市审计部门对代建项目实施全过程审计监督。

第八条 代建单位的主要职责(市代建局直接代建时,有关申请、报告等文件由代建局直接送有关部门和使用单位):

(一)依据批准的项目建议书组织开展项目可行性研究报告编制及报批工作;

(二)组织开展工程勘察、设计等招标工作,并将招标投标情况和中标通知书报投资主管部门、市代建局和项目使用单位备案;

(三)组织开展项目初步设计及概算的编制及报批工作;

(四)组织施工图设计文件的编制及报审工作;

(五)组织工程施工、监理和设备、材料采购招标,并将招标投标情况和中标通知书报投资主管部门、市代建局和项目使用单位备案。

(六)办理规划、土地、拆迁、施工、环保、消防、水电、园林、绿化和市政等有关报批手续;

(七)负责工程合同的洽谈与签订;

(八)编制项目年度投资计划和年度基建支出预算,报送市代建局和使用单位;

(九)按市发展改革部门下达的投资计划和市财政部门批准的年度基建支出预算,提出项目拨款申请,经代建局审查后报市财政部门;代编项目年度财务决算报表,并按月向市财政部门、发改部门、代建局及使用单位报送工程进度和资金使用情况;

(十)向市建设行政主管等有关主管部门报告工程质量安全情况;

(十一)组织工程中间验收和竣工验收,并将验收结果报告市发展改革部门、财政部门、建设部门和代建局;

(十二)编制项目竣工财务决算报告,报市代建局审查后报市财政部门审批。负责将项目竣工及有关项目建设的技术资料完整地整理汇编移交,并按批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续。

市代建局直接代建时,有关申请、报告等文件由代建局直接送有关部门和使用单位。

第九条 使用单位(管理单位)的主要职责:

(一)编写项目建议书并办理报批手续;

(二)根据项目建议书确定的建设规模和总投资额,在可行性研究阶段提出项目使用需求意见,明确项目使用的绩效目标;

(三)参与项目设计审查,在初步设计阶段对设计方案提出具体的使用功能配置要求;

(四)协助代建单位办理有关手续,参与工程中间验收和竣工验收;

(五)对代建单位编制的项目年度投资计划提出意见;

(六)根据代建单位编制并经代建管理部门审查的年度基建支出预算,向财政部门提出年度基建支出预算申请;

(七)向财政部门报送项目资金使用情况的自我绩效评价报告。



第二章 代建项目组织实施



第十条 使用单位提出项目建议书,由市发展改革部门审查并按《肇庆市政府投资项目管理暂行办法》的规定报市政府,市政府审查同意并确定项目是否代建及代建方式(即全过程代建或建设实施代建)、代建管理模式(即通过招标选择代建单位或直接委托代建单位)后,按基本建设程序办理项目建议书审批手续。

市发展改革部门在批复项目建议书时明确是否代建及代建方式、代建管理模式。

第十一条 实行招标选择代建单位的项目,由市代建局按照国家和省的有关规定,通过公开招标等方式确定代建单位。

第十二条 非直接代建时,代建单位必须具备下列基本条件:

(一)具有法人资格、具备独立履约能力;

(二)具有总承包资质、或乙级以上工程设计资质、或乙级以上监理资质、或乙级以上工程咨询资质、或二级以上房地产开发资源;

(三)具有与开展项目代建工作相适应的资产;

(四)具备相应的建设管理组织机构和项目管理能力;

(五)具有与工程建设要求相适应的技术、造价、财务和管理等方面的专业人员,并具有从事同类工程建设管理的经验。

第十三条 代建单位有下列情况之一的,不得参与代建项目投标:

(一)已被行政或司法机关责令停业或停止承接工程任务的;

(二)企业出现严重的信用和信誉危机又未能提供相应担保的;

(三)近3年发生过重大建设项目责任事故的;

(四)具有无法履行代建职责的其他情形。

第十四条 市发展改革部门会市财政部门、市建设行政主管部门等制定代建单位的招标投标管理办法,明确代建单位的条件以及招标的操作程序和具体办法,制定代建合同规范文本。

第十五条 通过招标方式确定的代建单位,市代建局与代建单位签订代建合同。代建合同生效前,代建单位向市代建管理机构提供银行出具的保函金额不低于工程估算总投资10%的履约保函。具体金额根据项目行业特点,在项目招标文件中确定。

第十六条 代建单位依照合同开展项目前期工作,组织编制项目可行性研究报告,对项目建设规模、标准、方案和投资进行论证后报市发展改革局审批;可行性研究报告估算投资如超过经批准的项目建议书投资额,需报市政府同意。

第十七条 代建单位根据批准的可行性研究报告组织编制初步设计及概算,项目初步设计概算1000万以上(含1000万元)的,不超过可行性研究报告批准的估算总投资10%(含10%)时有效;概算总投资1000万元以下,初步设计概算投资不超过可行性研究报告估算总投资20%(含20%)时有效。否则,需修改初步设计或重新编制可行性研究报告,并按规定程序报批。

代建单位应以批准的初步设计概算作为投资控制最高限额。项目施工图预算必须经市财政局投资评审中心评审后,作为最高控制价进行施工招标投标。

第十八条 估算总投资500万元以上的市属非经营性项目初步设计概算审批前,市发展改革部门须委托工程咨询中介机构进行评审,评审费用列入项目总投资,由代建单位支付。

第十九条 代建单位应严格按照合同约定做好投资、质量、工期的控制工作,确保投资不超过初步设计概算,确保工程质量,按期交付使用。

有下列情况之一需调整概算,涉及增加项目投资总概算的,须由代建单位提出,由市发展改革部门会市财政部门报市政府同意后方可调整:

(一)人力不可抗拒的重大自然灾害;

(二)国家重大政策调整;

(三)因受地质等自然条件制约,造成施工图设计需作重大技术调整。

第二十条 代建单位必须按照国家和市的有关规定,组织项目的勘察、设计、监理、施工和重要设备材料采购招投标。代建单位及与其有直接利害关系的单位不得承担代建项目的勘察、设计、施工、监理、设备材料供应等工作。

第二十一条 代建项目建成后,必须按国家和市的有关规定以及代建合同的约定进行竣工验收,工程竣工验收合格后,方可交付使用。

第二十二条 代建单位应在竣工验收合格后3个月内向市财政部门申请办理项目财务决算审批手续。

代建单位自财政部门批复竣工财务决算之日起1个月内按批准的资产价值向使用单位(管理单位)办理资产移交手续。

第二十三条 代建单位要按照《中华人民共和国档案法》的有关规定,建立有关档案。项目建设各阶段的文件资料,都要严格按照规定收集、整理、归档。在向使用单位办理资产移交手续时,一并将工程档案、财务档案及相关资料向使用单位和有关部门移交。

第二十四条 工程保修期内由代建单位负责项目维护,工程保修期结束后,由使用单位负责项目维护。



第三章 项目投资计划与资金管理



第二十五条 代建单位根据工作实际进度和资金需求,提出年度投资计划和年度基建支出预算,报送市代建局审查(市代建局为代建单位的,有关申请、报告等文件由代建局直接送有关部门和使用单位)。年度投资计划由市代建局报市发展改革部门审核,年度基建支出预算由市代建局送交项目使用单位,由使用单位向市财政部门申报项目年度基建支出预算。

第二十六条 市发展改革部门审核批复市代建局上报的年度投资计划,抄送代建单位和使用单位。

市财政部门审核批复使用单位上报的项目年度基建支出预算,抄送代建单位和市代建局。

第二十七条 代建单位根据项目进展情况提出拨款申请,送市代建局审查后报市财政部门。

第二十八条 代建项目资金拨付原则上按照市政府有关财政投资项目集中支付的办法执行。

第二十九条 代建单位必须严格执行国家和省、市的基建财务会计制度,设立资金专户,对代建项目单独建账核算,完整反映代建项目所发生的各项开支费用和财产物资购置的情况。

第三十条 实行代建的项目,在概算投资中安排一定比例的费用用于支付代建单位服务费。项目总投资2亿元以下项目,代建服务费为批准工程概算总投资的2%;总投资超过2亿元项目的代建服务费分段累进计算,2亿元部分按2%计算,超出2亿元部分按1.5%计算。项目代建服务费在项目实施阶段支付50%,项目建成交付使用后支付40%,工程保修期结束后支付10%。

第三十一条 代建项目建设资金财务管理的具体办法由市财政部门会同市发展改革等有关部门另行制订。



第四章 监督与奖惩



第三十二条 市代建局应将代建项目工作进展情况及时向市发展改革、财政、监察、建设、审计等行政主管部门通报,并依法接受有关职能部门和公众的监督。

第三十三条 代建单位应严格按照项目代建合同约定履行义务,不得向他人转让代建业务。

第三十四条 代建单位未按规定开展招标投标工作的,由市有关行政监督部门按照《中华人民共和国招标投标法》和《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》的规定进行处罚,市发展改革部门可暂停投资计划下达,市财政部门可暂停项目资金拨付。

第三十五条 代建单位在代建工作中与市代建局或勘察、施工、监理、设备材料供应单位串通、弄虚作假谋取不正当利益或降低工程质量等损害国家利益的,依法追究代建单位和责任人的责任;构成犯罪的,依法追究相关责任人的刑事责任。

第三十六条 代建单位未能履行项目代建合同,擅自调整建设内容、建设规模、建设标准,致使工期延长、投资超过批准的概算或工程质量不合格,所造成的损失或投资增加额一律由代建单位赔付。

第三十七条 受政府部门委托对项目进行咨询、评审的中介机构,应客观公正提出评审意见,对评估意见严重失实并造成重大损失的中介机构,经查实由市发展改革部门向全市通报批评,并依法追究责任人的责任。

第三十八条 市代建局及有关行政机关不依法履行代建项目管理职责,由市监察机关责令改正;造成代建项目投资失控、存在安全隐患、严重超工期等后果的,对单位领导和直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十九条 代建项目实行投资节余奖励制度。项目竣工财务决算审核批准后,如决算投资比合同约定投资有节余,可按不超过节余投资10%的比例对代建单位进行奖励。



第五章 附 则



第四十条 本办法由市政府法制局负责解释。

第四十一条 本办法自二○○八年十月一日起实施。


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关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


  就许霆案件来说,“挺许派”、“倒许派”,都是善良一派。轻罪派、重罪派,都是为了社会的法治。法条派、解释派,都是胸怀社会的正义。
  问题是,刑事案件应当严格地依照法律规定,而不是法理的解释;应当严格地依照法律的字面含义,而不是权威或教授的“灵活理解,扩大解释”。
  就案件的焦点而言,肯定是依据法律规定先解决罪与非罪,然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重,就是有罪推定,背离了无罪推定,罪刑法定的现代法治精神,背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

  2008年3月初,清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ,有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此,就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪,但没有提出充足的理由

  教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的,国外对于盗窃罪的经典定义是:违反被害人意志,将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
  教授言下之意,就许霆案件来讲,虽然他的行为是公开的,但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述,把我们弄糊涂了:第一、教授是不是在说,即使不能证明许霆的行为是秘密的,也可以定他为盗窃罪。如果是这样,符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗?教授在其他场合,研究了盗窃罪与抢夺罪的区别,有网友读完他的文章后得出这样的结论:在教授看来,盗窃可以是公开的,抢夺倒具有秘密的特征。
  第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义,我们想知道,这是哪一个国外,哪一个经典?是学理解释,还是法律规定?
  第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件,还是依据国外关于盗窃罪的经典定义,或学理解释,法律规定?
  第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉,似乎他不是在讲盗窃罪,而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪,而且这种引述并没有支持教授的观点。
  教授认为,“许霆的行为违背银行的意志。因此,该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
  思考这段话,产生许多疑问:第一、许霆的行为违背了银行的意志,就一定是盗窃罪吗?第二、什么是“兜底罪”?是不是感觉到财产受了侵犯,又找不到合适的罪名,就“兜底”为盗窃罪?如果是这样解释,是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则?第三、我国有没有“兜底罪”的规定?具体体现在哪个法条?第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿,这是一般犯罪行为共同的特征,没有人愿意受到伤害或侵害,根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
  教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。教授认为,许霆显然不是盗窃信用卡,因此,“不能类比,不能推而广之”。这么说,教授又是说,许霆不是犯盗窃罪了?

二、教授批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害

  教授从几个方面批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害。
  第一方面:教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
  刑法理论认为,刑法要有谦抑性,可以用民事方法处理的就不用刑法。对此,教授解释:谦抑性是我们解释刑法的原理,并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话,一个人杀人后,向被害人亲属承诺赔偿20万元,被害人亲属便决定不追究,那么岂不是杀人无罪?
  对教授的此段解释,我们有一些疑问:谦抑性仅仅是解释刑法的原理,还是应当应用于刑法的实践?
我的观点是,第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践,具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。第三十七条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条:“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”。第一百四十二条:“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。
  第二,教授所举的例子,并不适合刑法的谦抑性。在此例中,杀人一定要追究刑事责任,杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
  第三,就许霆案件而言,应当也完全可以适用民事方法解决,用刑事方法解决不会有好的社会效果。  其一,用刑事方法,非但没有解决问题,反而引起全国舆论争议。其二,是在证据事实确定的情况下,法官找不到合适的罪名,定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪,就违背了罪刑法定的原则,实际上这种判决是违法的。其三,许霆案件本身是一种小概率事件,因为机器并不是经常发生故障。其四,在机器故障面前,据网络调查,大部分把握不住,可能会把多吐的钱收起来,然后再让它多吐一会钱。其五,我们还要问:同样是银行的错误,少给了客户钱,或给出了伪钞,银行是不是盗窃?为什么顾客损失,银行没责任;银行损失,顾客要负刑事责任?刑法上有条原则,在法的适用上一律平等,如何体现在银行与顾客的关系上?实际上,在许霆案件上,这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体,早把在法律的适用上一律平等的原则。

  第二方面:教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
  张教授认为,即使是不当得利,那又如何?难道民法上的行为就不构成犯罪了吗?为什么一说到不当得利就是无罪呢?不当得利可以是侵占,也可以是盗窃。
  我们也可以用教授的话来问教授:难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗?根据什么说许霆的不当得利就是有罪,而银行的不当得利就无罪?
  我们相信,民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处,但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利,教授就一定要因此而定为盗窃罪。
  教授是刑法学专家,在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号,可否为我们解释一下为什么要划这样的等号?不当得利到底是与侵占罪划等号,还是与盗窃划等号?是所有的不当得利都与这两种罪划等号,还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号,还是此时与盗窃罪划等号,彼时与侵占罪划等号?法律有何具体规定?
  若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪,他的不当得利在定罪之后能否成立?依教授的观点,若盗窃罪成立,把这笔钱追回,是不利得利的返还,还是盗窃罪赃款的追缴?
  若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利,同时又是刑法上的盗窃。依不得当利,许霆应当返还不当得利;依盗窃罪,许霆被判处刑罚,同时,应当追缴赃款。最终的结果是,银行追回了许霆的不当得利,政府收缴了赃款,许霆得到了刑罚?此时,许霆需要退回几份钱?
  但是,在教授主编的《刑法学》第二版,却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二:持银行卡到自动取款机上取钱,取款机出错,大量吐出现金,该现金是非基于银行的真实意思,而是因为过错偶然丧失占有之物,具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的,可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化,还是两种观点都坚持,不经意间自己产生了逻辑矛盾?
  第三方面:教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
  张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能,不能算为有效的债务关系。
  就许霆案件而言,确实不是一种透支行为,而是银行给错钱,错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后,许霆与银行之间,不算债务关系,算什么?教授上面讲过,如果是不当得利,也可能是犯盗窃罪。那么,在这种情况下,不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系?
教授已经有答案了,前面已经讲过,属于盗窃罪。又讲过,属于侵占罪。同一个行为,不可能同时具备两个罪名,我们姑且按教授的第一个主张,盗窃罪来研究。
  我们可以问,遵从银行离开柜台概不负责的规则,许霆也可以不负责呀,为什么还要追究他的刑事责任?
  我们要问:银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱,是不是盗窃?银行经常恶意地滥发存折,滥发卡,造成顾客存折和卡很多,每个帐户中的钱都不多,银行就来收小额帐户管理费,是不是盗窃?有时候客户小额帐户上的钱被扣光了,银行给客户做一个信用不良的记录,影响影响客户正常的工作与生活,算不算恶意抢劫?

三、罪与非罪的问题还没有解决,教授就对量刑问题作解释

         严刑峻法能达到道路交通的善治吗?
           ——主要围绕《机动车驾驶证申领和使用规定》中闯红灯扣6分的新规定展开

                  ◇高军

【摘要】公安部最新修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》将违反道路交通信号灯通行的违法记分由3分提高到6分,引起社会公众热议。该《规定》在立法程序、立法内容等方面均存在诸多缺陷,体现了官员性善、好政府、政府父爱主义与“治乱世当用重典”、以罚代管的法律工具主义,而且难逃“部门立法利益化”之嫌。道路交通管理是一个非常复杂的综合性系统工程,必须加强科学性,维持道路交通的良好秩序需要整顿道路状况、做到交通信号的统一与规范化、对交通违法者的公平执法、非机动车与行人必须遵守交通规则等等,不问客观情况一味地加重对机动车驾驶人闯红灯的惩罚力度,两次即注销驾驶证,违背了广大机动车驾驶人的期待可能性,容易催生花钱消分、权钱交易的腐败。
【关键词】道路交通;驾驶证;闯红灯;交通违法

公安部最新修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》经媒体报道后引发社会公众热议,其中议论的焦点之一是该《规定》将机动车驾驶人违反道路交通信号灯通行的违法记分由3分提高到6分,通俗来讲即闯一次红灯扣6分,这意味着一年内闯两次红灯即记满12分,机动车驾驶人将被扣留驾驶证,必须重新学习和考试。该扣分的新规定一经媒体批露,网络上立即质疑立声一片,质疑主要集中在该规定是否过于严苛、是否足够细致、执行是否能够落实等方面。笔者认为,《机动车驾驶证申领和使用办法》作为部门规章,在我国法律体系中虽然法律位阶较低,但其牵涉面却极为广泛,由作为交通规则的执行者的公安部门来制定、修改该《规定》是否恰当?对该《规定》的修改未召开听证会,未听取利益相关方的意见是否符合立法的程序正义?对于闯一次红灯扣6分的规定,由于直接涉及广大机动车驾驶人宪法、法律所赋予的机动车驾驶权、财产权、工作权等权利,作为部门规章的该《规定》是否有权对这些权利进行限制?等等,以上问题看似简单,但实则蕴含着丰富的法理,在“依法治国,建设社会主义法治国家”已写入宪法并成为治国基本方略的今天,实有深入探讨之必要。

  一、《规定》在出台程序上存在缺陷

  《机动车驾驶证申领和使用规定》作为公安部的部门规章,虽然法律地位不高,但社会影响面却极广,特别是其中的一些诸如闯红灯扣6分的内容,直接影响到广大车辆驾驶人的切身利益和诸多的宪法、法律权利,出台这样的规定必须慎之又慎,至少应当保证在立法程序上做到无瑕疵,但纵观《规定》的修改程序,可以发现存在诸多缺陷。

  首先,作为执法机关的公安部门未注意立法回避。必须承认,客观地讲行政机关也是“理性人”,存在着不断扩大自身权力、争取部门利益的冲动,在缺乏有效的制度约束下,这种冲动往往会变成现实,而如果行政机关掌握了立法权,既当运动员又当裁判员,立法权和执法权合一必然产生利益怪胎。长期以来,我国行政立法存在的一个突出现象是相关部门争相通过立法来争管辖权、许可权、罚款权等权力,尽管常常被冠以诸如“维护公有制主体地位” 之类的崇高名义,或以“作为执行机关最了解具体情况”等理由来进行,但背后其实就是单纯的利益冲动,即所谓的“部门利益化,利益法制化”。“任何人不得充当自己案件的法官”,这是自然正义原则的一项基本要求,为避免这种情况的发生,在立法的起草阶段,与法律有利害关系的个人与部门应当回避,唯如此才能体现立法的程序公平、内容的公正,体现立法的民主。就交通规则的制订和修改而言,什么是违规、怎样处罚、额度多少等等不应该由作为规则执行者的公安部门来制订或修改,应当交给无利益关系的第三方来负责起草,由代表民意、具有民主正当性基础的立法机关来表决通过。由作为规则执行者的公安机关来制定或修改该规则,人们完全有理由担心,规则的修改或多或少必然带有部门利益的色彩,利益的天平会势必会倾向于公安部门。

  其次,对修改条文的理由未作说明,缺乏具体调研数据的支持,难以服众。例如,对闯红灯扣分从3分提高到6分,由于影响面实在巨大,至少应当进行充分的论证,而不能意气用事拍脑袋决定。为证明该修改是必要的和正当的,修法机关可能至少应当公布以下数据:全国机动车总量、每年平均每辆车闯红灯的次数、哪类(或哪几类)车闯红灯的概率较高、闯红灯事件中故意或过失所占的比例、每年全国交通事故总量、有多少交通事故是因为故意闯红灯而引起的,等等。根据笔者的经验,目前故意闯红灯的私家车司机真的不多,闯红灯大多数都是因为不小心出现的,并不是主观上不重视,毕竟之前的规则是闯一次红灯罚200元,扣3分,普通的私家车主伤不起。事实上,根据大量新闻媒体、网络的报道和批露以及普通人日常的经验,可以发现经常故意闯红灯的车主要是军车、警车、特殊号码的政府公务车等“特权车”,还有就是无牌、套牌车以及土方车和搅拌车。[1]我们都生活在这个社会,根据自身的法感受,在我国目前的法治环境下,即使再严格的处罚可能对“特权车”都是难以奏效的,因此人们有理由怀疑该规定主要针对的是无权力背景的私家车,其背后可能有部门利益在作怪。

  第三,关门修法,有违立法民主的时代潮流。在现代社会,社会被分化为不同的阶层与利益群体,立法的过程是一个各阶层与利益群体进行博弈、妥协与整合的过程。面对汹涌的民主法治的时代潮流,为了加强立法程序的科学化、民主化,许多国家在立法中增加了立法复议、立法听证、立法审查等程序。这些程序措施对于提高立法质量,减少立法冲突起到了积极作用。{1}特别是制定涉及公众切身利益的法律、法规、政策、规定,必须事先广泛的征询民意,这是自然正义原则中“听取相对方意见”的要求,也是公共决策的一项基本原则。我国近年来很多法律、法规、规章的出台也经常事先公布草案、广泛搜集民意,尽量做到“开门立法”。作为涉及公众利益的《机动车驾驶证申领和使用规定》的修改,至少应当经过公布草案、征求意见、召开听证会等程序,使社会公众有机会参与充分的讨论与辩论,最终达成共识,在此基础上形成规则。事实上,2006年公安部拟将“桩考”科目并入“电子路考”而修订《机动车驾驶证申领和使用规定》时就曾公开征求了社会意见;2009年公安部为了方便残疾人驾车出行而修订《机动车驾驶证申领和使用规定》,当时也公开征求了社会意见。但此次对同一《规定》的修改,比前两次修改所涉及的内容更多、更广、更与民众利益息息相关,但却没有公开征询民意,甚至在新规正式发布之前,都没有相关报道和“吹风”,实令人不解。对此,公安部的解释是之前已向基层部门收集了意见,但正如有学者指出的那样,这不是征询民意,而是征询“官意”,仍然是闭门决策。更何况收集的意见如何,有多少部门赞成或反对“闯红灯扣6分”等规定,同样没有公之于众并作出解释。{2}

  另外,从法社会学角度来思考,以下质疑可能并非毫无道理:制定闯红灯扣6分规则的人,其本人会不会开车?有没有开过车?是不是自己亲自开车?是否开的是“特权车”?另外,制订该规则的人可能生活在北京,该规则是否是主要针对北京的交通状况而制订的?北京作为首都,集中了全国的优势资源,交通状况总体上优于国内其他地区,如果仅仅根据北京的交通状况来出台规则,由于中国各个地方经济发展很不平衡,交通状况各异,这样的规则可能很难“放之四海而皆准”。

  二、《规定》中有关闯红灯扣6分的内容在实质合理性方面存在疑问

  1、该规定不符合法律保留原则。法律保留原则是依法行政原则的一项核心内容。作为一项常识,宪法是公民权利的保障书,但历史和现实均无情的证实了有宪法而无宪政的情形并不鲜见。为防止宪法基本权利被架空而沦为“口惠而实不至”的空头支票,它要求一切行政作用虽非必须全部从属于法律,但对基本权利的限制则非以法律来制定不可。{3}要求一切对公民基本权利的限制都必须通过法律的方式来进行被称为“全部保留”说,但事实上这难以做到。“重要事项保留说”则认为国家对人民的自由及权利予以限制,必须通过法律方式进行。“但法律不能事无钜细靡遗,一律加以规定,其中属细节性、技术性的事项,法律得以明确性的授权予主管机关以命令规定之。”{4}闯红灯扣6分的规定意味着机动车驾驶人一年内闯两次红灯将被吊销驾驶证,必须重新参加考试,驾驶证被吊销期间以驾驶为职业的机动车驾驶员工作权将被剥夺,而重新参加考试当事人势必需要付出额外的时间、精力和财力。工作权和财产权是公民宪法性基本权利,如需对其限制理论上必须通过全国人大或全国人大常委会制订的法律来进行。当然,对于闯一次红灯扣多少分是否属于“细节性、技术性的事项”可以进一步探讨,但事实上这样的规定“兹事体大”,因为它直接限制了公民宪法上的工作权与财产权等基本权利,在全国人大制订的《道路交通安全法》对之未作明确规定的情况下,应当由该法授权国务院《道路交通安全法实施条例》来作出具体的规定,而国务院制订的《实施条例》则不能将该事项的制订权再次转授权给公安部。[2]原因很简单,根据宪政常识与世界各国的经验,最经常与公民直接打交道、同时也最容易侵犯公民权利的行政权力正是警察权力,从保护公民权利的角度出发,最需要法律法规对警察权力进行严格的限制。如果警察部门获得了对公民基本权利进行限制的实质性立法权,这种情况下无疑损害了立法的民主正当性,更严重的后果则是将使宪法所确立的公民基本权利制度陷于崩溃。

  2、该规定不符合比例原则。比例原则是行政法上的一项重要的基本原则,是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如为实现行政目标可能对行政相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,保持二者处于适当的比例。比例原则的内容包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则,其核心要求就是行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。{5}从减少交通事故的角度出发,参考其他国家道路交通管理的经验,规定对闯红灯者扣分这种方式是适当和必要的,之前也规定了闯红灯扣3分且一直在执行,并未引起公众的批评。此次将扣分提高到6分,之所以会引起社会舆论激烈的反弹,其原因即在于根据普通人的常识,该规定过于严苛了,并非属于对行政相对人侵害最小的方式,违反了狭义比例原则。

  第三,该规定强人所难。近年来,随着我国经济的发展与人民生活水平的提高,以及汽车产业政策的推行,我国过于仓促地步入了汽车社会,而与此同时整个社会的道路交通、停车场等配套设施,以及交通法律、法规、人们的心理却并未能同步跟进。闯红灯固然当罚,但问题是必须讲究尺度,不能走极端,不能使广大的普通机动车驾驶人失去期待可能性。笔者不知制订该规则的人有没评估过现在全国普遍的交通状况?试举信号灯为例,《道路交通安全法》第25条规定:“交通信号灯、交通标志、交通标线的设置应当符合道路交通安全、畅通的要求和国家标准,并保持清晰、醒目、准确、完好。”信号灯作为执法工具应该有统一的安装标准,信号灯的型号、设置的高度、外伸距、亮度等当然必须规范、全国统一。但目前,我国很多城市交通信号灯、交通标志、交通标线设置的客观情况是:(1)信号灯设置过于密集,一条城市街道常常间隔一两百多米即设置信号灯,甚至两个红灯之间的路段停不下受阻的汽车。(2)各个城市的交通信号灯往往又各有特点,有的有倒计时读秒器,有的没有;黄灯时间也不同,有的地方甚至没有黄灯;形状上有的是圆形,有的是方形;悬挂位置上有的是挂的高;有的挂的低;有的在路中央,有的在路边(被树遮挡),还有的被阳光照射时根本无法识别。(3)红绿灯转换的时间和道路情况经常严重不协调,车流大的绿灯时间短,车流小的绿灯时间长。(4)执行上,左转弯道是在里道、中间、还是在外道?先左转弯绿灯还是先直行绿灯?路口右转弯能走还是不能走?等等,很多地方的规定都不一致。另外,道路上的安全和警示标志常常很混乱,好多地方连停车线都模糊不清,有的路面上没有明显的车道界线或分道箭头,有的分道箭头离信号灯太近(跟车时看不到),有的改变的太突然,等等,千奇百怪、不一而足。事实上,作为普通驾驶人员,每天面对多如牛毛的红绿灯、标志、标线难免可能会出错,对路况陌生的司机往往会误闯红灯,这样的情况较为普遍。开过车的人都知道,一年中无意闯两次红灯绝对是大概率的事件。开明的法律,应当容许人有犯小错误的机会,严格要求驾驶员以确保交通安全本身并没有错,但是如果严厉到“两次红灯”就足以让人付出无法开车出行的代价,该规定无疑过于严苛,实为强人所难。

  三、对闯红灯扣6分进行补救的方案设计过于理想化

  1、闯红灯刚过线及时刹车免罚的设计过于理想化。首先,“刚过线”并不是严格的法律用语,而是一个自由裁量空间极大的不确定概念,更何况现在公路交通违章基本都是由电子眼拍摄记录,很少能看到交警在公路上现场执法,现场执法可以了解具体的情况,容易及时纠正,而事后如果根据电子眼拍摄的照片来纠正,由于“刚过线”并没有具体的标准,这无疑使交警部门获得了过大的自由裁量权势,人们完全有理由怀疑可能会被交警部门用来权力寻租。其次,这项制度会明显加剧开车人的心理紧张,目前很多交通信号灯都没有设倒数读秒器,驾驶人员遇到绿灯突然变为黄灯或红灯的情况,往往根本来不及反应,如果不急刹车,开过去就会面临严厉的惩罚,为了避免严厉的惩罚可能只能选择急刹车,这种情况下可能会增加交通路口的追尾事故。此外,车开到了交通路口中间如果选择停车,另一个后果是必然造成更大程度的道路拥堵。

  2、事后通过行政复议、行政诉讼进行救济的方案并不可行。现实中,确实有很多人开车时因为跟在公交车等大车后面看不到信号灯而误闯红灯的情况,对此公安部有关发言人指出,除了通过法制员审核等形式在前期予以纠正外,当事人还可以通过行政复议、行政诉讼等渠道申诉解决。但问题是:(1)当事人申诉时要证明自己很难。目前,国内各地道路交通违章拍照基本上都是由社会上的专门公司来投资和运作的,这类公司在罚款中收取一定的比例以收回成本和获得投资赢利,因此他们往往本身就有强烈的“利益执法”的冲动,甚至在电子眼的设置上故意设一些陷阱,而各地交通处罚通常是在年终车辆年审时集中处理,由于时间可能过去很久,行政相对人找证据自辩可能很难,如果发生在异地则更难。(2)通过行政复议、行政诉讼进行救济,说起来轻松但做起来很难。北京申诉很畅通不代表别的地方也很畅通,事实上当前国内很多地方的法治环境并不容乐观,退一步来说即使申诉途径畅通,但这至少要浪费大量的社会资源吧,难道国家财政就是让交警部门、法院用来应付每月成千上万次的申诉或诉讼吗?而对行政相对人来说,多去几次行政部门或打一次行政诉讼官司的时间成本以及交通费成本等可能要比交罚款、甚至重新参加考试还要高,从趋利避害的本能出发,当事人通常不会选择这两种途径进行救济,为避免重新参加考试可能宁可选择“潜规则”来找关系花钱消分。

  笔者认为,制订闯红灯扣6分这条规则看似简单,其背后实则折射了公安部门在“治乱世当用重典”的工具主义思维支配下,将复杂的社会管理进行了简单化的处理,潜在的观念则是官员性善、好政府、政府父爱主义,实际上这是一种以罚代管的懒政、怠政。笔者预计,闯红灯扣6分规则实行之后,可能的后果是:(1)处罚的公平性受质疑。如前所述,闯红灯对于普通驾驶人员来说,通常情况下谁都不会故意为之,毕竟之前的扣3分,罚200元的规定已经非常严厉。真正故意闯红灯的往往是一些交警管不了或不敢管的“特权车”,加大处罚力度的这项政策对“特权车”根本是无效的,执行起来势必造成更大的不公平。(2)滋生腐败。事实上,就目前道路交通的执法环境而言,交警部门从部门利益出发的“钓鱼执法”的情形并非个案,[3]只要存在弹性处罚条款,必然产生权力寻租,刺激交警部门利益执法的冲动。中国是一个权力社会和熟人社会,现实情况是有关系往往便可以消除道路违法的扣分和免于罚款,加重处罚势必使交警部门权力更大,成为加重腐败的源泉。(3)催生地下违法交易市场。闯红灯并不是当场扣分,各地交警部门的做法是在车辆年审时集中处理,实际上这往往是一笔糊涂帐,很多地方事实上重在“捞钱”而不在于纠正违法,于是催生了地下驾照卖分的违法市场。{6}我们很难想象,一旦闯红灯扣6分的制度得以实施,难免会让相关地下代理产业更加“欣欣向荣”。

  四、道路交通善治如何成为可能?

  道路交通是一个受各种因素相互影响的、综合的、系统的、复杂的工程,最能反映出一个国家、一个地区、一个城市的社会秩序、文明水准和政府管理水平,以简单化、一刀切、看似严厉的手段来治理,以期“毕其功于一役”的想法注定无法奏效。片面极端的严刑峻法并不能达到交通善治,反而有可能会催生行政机关为了罚款而罚款的“罚款经济”,迷信以罚代管的结果就是可能使政府从而忽略对交通的规划、建设、治理等根本性问题。

  笔者认为,目前我国道路交通所存在的突出问题主要有:(1)车多、人多、道路窄,停车位奇缺,交通信号与交通标志混乱情况较为常见。(2)“特权车”故意违反交通法的情况严重。(3)行人、电动车、自行车不遵守交通规则乱闯红灯的现象突出。(4)大货车出交通事故的情况较为普遍。[4]正如有学者指出,在道路交通主体中,除了机动车,还有非机动车与行人,而欧美等国的治理方式之所以高效,在于强化机动车责任的同时,不放任其他道路交通出行者的责任,譬如行人闯红灯也载入个人征信系统等——如果我们仅仅是强调一方责任,恐怕也很难扭转道路秩序格局,毕竟,马路上不仅仅是开机动车的司机在出行。{7}要求公民严格守法的前提是必须创造良好的守法环境,交通治理需要政府加大对道路基础设施的投入,需要路政、交警、与整个社会公众的共同努力,而不是一味的苛求机动车驾驶人员在罚款、扣分方面下猛药。 “重典扣分、惩治违章”虽不乏善意初衷,但如果制度的施行忽略了整个交通环境的客观因素,仅把责任归咎于机动车辆,那么,其所产生的结果不仅难以刹住司机违章的惯性,甚至也可能违背了交通法规“教育为主”的执法理念。{8}极端的重罚,在中国这样复杂的交通环境、人文环境下,执行的结果必然是刺激交警部门罚款的积极性,增加权力寻租而已。[5]因此,立法机关在出台法律法规时,不能太强势、太极端,应当慎之又慎,走民主的程序,经过社会公众广泛的、充分的讨论和辩论充分考量各方面的因素后再做决定,以期制订的内容能切合实际,只有得民心的法律法规才能得到公众普遍的拥护,才会成为公众自觉的行动。而规则一旦制订之后,就应当严格执行,不允许任何特权例外的存在,亦不得随意变通规则,选择性执法或规则的朝令夕改将严重损害法律的尊严与威信,不利于公众法律信仰的养成。


【作者简介】
高军,江苏淮安人,毕业于南京师范大学、吉林大学,苏州大学,法学博士。曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现为江苏理工学院副教授、江苏华东律师事务所兼职律师、常州市法学会副秘书长。

【注释】
[1]例如,2004年,海南省交警总队负责人透露说,仅在当年3月份,琼A9字头“特权车”的违法行为就达6835人次,其中一辆牌号为琼A93396的特权车两年内闯红灯158次。现实中,“特权车”故意闯红灯往往交警根本不敢管或管不住。而土方车和搅拌车这两类车的车牌往往被污渍糊住,信号灯根本拍不到车牌号,因此经常横冲直撞不怕被拍。