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下列案件是正当防卫吗？如何主张自己是正当防卫？

夏德忠 王雷都


案情简介
案例一：男子遭绑架，为逃脱用计勒死绑匪
徐某以向肖某要债为名，找来张某、李某等人作帮手，其后徐某又找来其哥哥徐某某帮忙。某日徐某等四人设计将肖某绑架至徐某住处，徐某逼迫肖某交出银行卡并说出密码，徐某随即遣散了张某、李某，留下其哥哥徐某某看守肖某。
徐某则自己去银行取钱。
此时，肖某赚取徐某某的同情，不断给其松开捆绑的绳子，后肖某找机会勒死了徐某某，并逃脱。肖某报警后，徐某、张某、李某等三人被抓获。

案例二：为追回被抢自行车，砍死抢劫者
某日晚，肖某被鲁某等三人拦住，肖某丢弃自行车逃跑，鲁某等人追了一会儿肖某后，即骑着肖某自行车逃跑。肖某跑开后电话通知其父，让其父亲带上刀去追鲁某三人。后肖某找到三人踪迹后，肖某用刀砍了鲁某的头部，致其失血过多死亡。

案例三：小偷入室盗窃被发现，业主持刀刺死小偷
李某经营着一家商店，某夜，小偷陈某潜入李家商店行窃，被李某发现，李某随即持刀前往商店，与之搏斗，并将陈某刺伤，陈某带伤逃跑，李某报警。次日，陈某因失血过多死亡。李某被公安机关抓获。

分歧意见
案例一：
第一种观点：本案中，徐某等人是抢劫罪，肖某勒死徐某某的行为构成刑法关于特殊正当防卫的规定，肖某因此不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二种观点：本案中，不论徐某构成非法拘禁罪（为索要债务，绑架他人），还是抢劫罪，还是绑架罪，因肖某被徐某某控制后，并徐某某并没有杀伤肖某的故意，并且还为其松绑，因此徐某某并非是对肖某的人身构成严重暴力威胁。又因为刑法规定必须是严重危及人身的暴力犯罪才能适用刑法规定的特殊正当防卫，所以肖某杀死徐某的行为不是特殊正当防卫，肖某防卫过当，构成故意伤害致人死亡。

案例二：
第一种观点：肖某构成特殊正当防卫，不负刑事责任。
本案中，肖某自行车被抢后，随即追击抢劫犯，符合对当场性，鲁某等人又是抢劫，因刑法规定对于正在进行的抢劫犯罪，进行防卫，致犯罪嫌疑人伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。

第二种观点：肖某构成故意伤害致人死亡。
本案中，肖某自行车被抢后，肖某并且逃开了鲁某等人的追打，并且鲁某等人随即逃跑了。鲁某等人对肖某的人身已经不具有威胁，因刑法规定，正当防卫需对正在进行的不法侵害方才适用，所以本案不应适用正当防卫的规定。
并且肖某通知其父带刀赶来，主观上具有伤害鲁某等人的故意，客观上导致了鲁某因头部被刀砍中，失血过多而死亡，因此肖某构成故意伤害罪。

案例三：
第一种观点：小偷陈某潜入商店行窃，被业主李某发现，陈某抗拒抓捕，与李某搏斗，构成转化型抢劫，李某对正在进行的抢劫行为，进行防卫，属于特殊正当防卫，不负刑事责任。

第二种观点：小偷陈某主观上只有盗窃的故意，在李某持刀前来抓捕后，主观上也没有伤害李某的故意，只是挣脱逃跑，陈某对李某不够成严重人身安全的威胁，所以李某拿刀刺陈某的行为，不是特殊正当防卫，属于防卫过当，应以故意伤害罪定罪量刑。

法律规定
《刑法》：第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

律师评析
案例一：
法院最终判决：肖某勒死徐某某属于特殊正当防卫，不负刑事责任。徐某构成抢劫罪，张某、李某构成非法拘禁罪。
本案中肖某作为被害人，肖某的供述在证据上，是被害人自述，在证据效力上，是直接证据，且有较强证明力。在没有其他证据的情况下，肖某自述其在与徐某某周旋及勒死徐某某的过程，最终得到认定。
肖某供述：徐某某被勒昏后，又来袭击肖某，肖某才与之搏斗，并死死勒住徐某某，致死死亡的。所以徐某某被勒死，肖某确实属于特殊正当防卫。
肖某的律师提出意见：肖某不欠徐某钱，本案不是非法拘禁，而是抢劫。肖某在勒死徐某某的过程中，与徐某某搏斗，被害人肖某的人身面临严重暴力威胁，因此肖某勒死徐某某的行为属于特殊正当防卫，不负刑事责任。法院对肖某律师的意见予以采纳。

案例二：
法院最终判决：肖某故意伤害致人死亡。
卫生部


卫生部关于进一步加强卫生行政复议和行政应诉工作的意见


各省、自治区、直辖市卫生厅（局），新疆生产建设兵团卫生局：

行政复议和行政诉讼是把解决群众利益诉求纳入制度化、规范化、法制化轨道的重要制度，在有效解决行政争议、推动法治政府建设、促进社会公平正义中发挥重要作用。近年来，卫生行政复议工作成效显著，但仍面临着复议申请数量快速增长、复议涉案范围扩大、审理难度加大等挑战。为进一步加强卫生行政复议和行政应诉工作，维护行政管理相对人合法权益，现提出以下意见：

一、充分认识卫生行政复议和行政应诉工作的重要意义

　　当前，医药卫生体制改革正处于关键时期，各种不稳定、不确定因素明显增加，能否有效解决行政争议，妥善化解矛盾纠纷，将直接影响相关卫生改革政策的顺利实施。加强卫生行政复议和行政应诉工作，引导人民群众以理性合法的方式表达诉求，有利于保障社会的和谐稳定，为医药卫生体制改革的顺利推进营造良好外部环境。

　　行政复议和行政诉讼集中了诉求表达机制、利益协调机制、矛盾调处机制、权益保障机制等方面内容。加强卫生行政复议和行政应诉工作，是维护人民群众合法权益的具体体现，有利于妥善解决与群众利益关系密切的行政争议问题，并引导卫生行政机关为民谋利，防止产生和依法纠正与民争利现象，提高政府的公信力和行政执行力。

　　加强卫生行政复议和行政应诉工作，有利于促进卫生行政机关依法执法、公正执法、文明执法，有利于卫生行政机关及工作人员树立合法行政、合理行政的基本理念，建设廉洁、守法、诚信、高效的现代法治政府。

　　二、不断提高卫生行政复议工作质量和效率

　　（一）进一步畅通行政复议渠道。对符合法律规定的卫生行政复议申请，要依法及时受理，不得以任何理由或借口拒绝。对依法确实不属于卫生行政复议受理范围的申请，要耐心做好申请人的解释工作，并告知可能的解决途径。对以非正式函件或口头提出的行政复议申请，都必须依法作出相应处理，并予以登记、留存相关记录和材料。上级卫生行政部门认为下级卫生行政复议机构不予受理理由不成立的，应督促或责令限期受理。

　　（二）切实提高卫生行政复议案件审理质量。各级卫生行政复议机构要严格把握证据、程序和法律适用等环节，依法、公正、公平审理行政复议案件，努力做到“定纷止争、案结事了”。要处理好保护当事人合法权益和维护社会公共利益、合法性和合理性审查、实体性和程序性问题审查的关系，力争将相当一部分卫生行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在卫生系统内部，努力实现法律效果和社会效果的统一。对侵害当事人合法权益的具体行政行为，要坚决依法予以撤销、变更或确认违法，提高卫生行政复议工作的严肃性和公信力。

　　（三）努力创新卫生行政复议工作方式。要根据行政复议案件类型、事实清楚程度、争议大小不同，灵活运用书面审理、公开听证、实地调查等不同方式，提高办案效率。坚持原则性和灵活性相统一，探索建立案前和解、案中调解的机制，促进当事人与卫生行政部门间的相互理解和信任，最大限度减少负面效应。积极探索完善行政复议证据制度、听证制度、简易程序办理制度、集体讨论制度、专家咨询与论证制度、重大案件备案制度等。建立健全行政复议与行政诉讼、信访工作的协调机制，形成合力共同解决行政争议。

　　（四）积极发挥卫生行政复议的监督指导作用。对撤销、变更或确认原具体行政行为违法的，卫生行政复议机构要监督行政机关切实履行行政复议决定。对在行政复议中发现卫生行政执法中存在的普遍性问题，应当通过下达行政复议建议书和意见书等方式，提出整改措施和建议。及时总结和分析在办理行政复议案件中发现的现行卫生法规和政策存在的问题，并有针对性地提出卫生立法和政策建议。

　　三、依法做好卫生行政应诉和行政复议答复工作

　　（一）自觉接受人民法院和复议机构的监督。提起行政诉讼和行政复议是行政管理相对人的法定权利。各级卫生行政部门必须克服不敢当被告或被申请人、不愿接受监督的思想，以高标准、高质量的应诉或行政复议答复工作接受人民法院或行政复议机构监督。要坚决执行复议决定和法院判决或裁定，认真落实行政复议或司法建议，积极纠正违法或不当的行政行为。

　　（二）在法定期限内切实履行应诉和行政复议答复义务。要在答辩或答复意见书中全面、准确、详实地阐述做出具体行政行为的合法性和合理性，提交作出具体行政行为的依据和有关证据材料。要对申请人提出的诉求和异议做出有针对性的答复，不得敷衍了事、避重就轻、回避矛盾。答辩或答复意见书制作要规范。

　　四、健全卫生行政复议应诉机构，加强能力建设

　　（一）加强复议应诉机构建设。各级卫生行政部门要采取切实有效措施，加强行政复议应诉机构和人员队伍建设。设区的市级以上卫生行政部门要建立健全行政复议应诉机构，配备、充实和调剂专兼职行政复议应诉人员，根据工作实际需要，逐步增加专职行政复议应诉人员。县级卫生行政部门要明确专人负责卫生法制和复议应诉工作。把政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到卫生行政复议应诉机构，保证行政复议案件有2人以上承办。

　　（二）保证开展卫生行政复议应诉工作的必要条件。各级卫生行政机关要根据《中华人民共和国行政复议法》规定，将开展行政复议应诉工作所需经费列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障。各级卫生行政复议应诉机构要合理使用行政复议应诉经费。要配备必要的办公、取证等相应设备和交通工具，积极创造条件设置接待受理和公开审理的场所，保证行政复议应诉工作的顺利进行。

　　（三）提高复议应诉人员的职业素养。不断提高卫生行政复议应诉人员的政治素质，加强作风建设。强化复议应诉人员的自律意识，做到秉公办案，保持清正廉洁。各级卫生行政机关要加大对复议应诉人员的培训，有计划地举办各种形式培训班，加大对复议、诉讼相关法规和卫生实体法的培训，进一步提升队伍的专业素质。各级卫生行政部门要对卫生行政复议应诉人员的培训、学习和交流等活动给予支持、鼓励，并从经费上予以保障。

　　（四）加强复议应诉工作的总结和研究。各级卫生行政复议应诉机构要注意总结和分析典型案例，加强相互间经验沟通和交流，努力提高卫生系统行政复议应诉工作水平。复议应诉机构要定期向分管领导提交卫生行政复议和行政应诉工作分析报告。

　　五、加强领导，确保卫生行政复议应诉发挥应有作用

　　（一）强化各级领导在复议应诉中的责任。各级卫生行政部门行政首长是本机关复议应诉工作第一责任人，必须切实履行职责。要积极支持和督促复议应诉机构依法办理复议应诉案件，认真负责签署复议应诉法律文书。对争议大、社会关注度高、案情复杂的复议应诉案件，要召开专门会议进行研究讨论。行政机关负责人对本单位涉及的复议应诉案件，要在法定期限内组织好答复和答辩、提供证据、参加听证等各项工作。

　　（二）加强复议应诉工作的指导。各级卫生行政复议应诉机构要加强对下级卫生行政部门行政复议工作、履行行政复议应诉职责等的指导，当前特别要做好医患纠纷、相关技术鉴定、行政不作为、政府信息公开等重点领域的复议应诉对策研究和监督指导工作。落实《卫生部办公厅关于完善卫生行政复议和行政应诉案件统计报告制度的通知》，在每年的6月20日和下一年的1月20日前将辖区内上半年和全年的行政复议和行政应诉案件办理情况形成统计报表上报。进一步健全重大行政复议案件报备制度。

　　（三）严格复议应诉责任。各级卫生行政部门要把行政复议案件办理质量、执行行政复议决定和人民法院生效的判决与裁定情况以及行政应诉工作情况，纳入依法行政工作考核范围。对不履行法定复议职责，有案不受、违法办案和拒不执行上级复议决定的相关机构和人员，必须依法追究有关领导和相关负责人责任。

　　（四）加强卫生行政复议的宣传。各级卫生行政部门工作人员特别是领导干部要加强学习，深入理解卫生行政复议应诉工作的重要作用，增强做好复议应诉工作、依法解决行政争议的自觉性和使命感。要结合年度普法计划，充分利用报刊、广播电视、网络等多种形式，广泛宣传卫生行政复议相关制度，引导人民群众擅于通过行政复议渠道理性表达利益诉求，营造依法解决卫生行政争议的良好社会氛围。